Комментарии к закону об адвокатской деятельности


Adobe PDF     MS Word doc

 

Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

 

Статья 1. Адвокатская деятельность

 

Комментарий к статье 1

 

1. Анализ комментируемой статьи показывает, что изначально законодатель считает необходимым дать определение центральному понятию рассматриваемого Закона — адвокатской деятельности, которую исходя из приведенного определения можно охарактеризовать как совокупность действий профессионального юриста, обладающего определенным статусом, по оказанию правовой помощи физическим и юридическим лицам.

Адвокатская деятельность предполагает наличие по крайней мере двух сторон — адвоката и его доверителя.

Рассматривая правовое положение субъектов возникающих правоотношений, можно сказать, что адвокат — это не просто юрист, а юрист, обладающий определенным статусом, т.е. сдавший квалификационный экзамен и являющийся членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Наличие данного статуса (статуса адвоката) дает ему более широкие полномочия при защите прав физических и юридических лиц по сравнению с юристом, работающим в какой-либо организации или занимающимся, например, частной практикой. Так, в отличие от последнего, адвокат имеет право представлять интересы подозреваемого, обвиняемого в органах предварительного следствия и органах дознания, а также защищать интересы своего доверителя при рассмотрении уголовного дела в суде (обеспечение доступа к правосудию).

Все эти действия он осуществляет на основании ордера — документа, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, членом которого является адвокат. Ордер на исполнение поручения выписывается непосредственно адвокатом, и данным документом подтверждается не только сам статус адвоката, но и наличие договорных отношений по оказанию юридической помощи доверителю.

Кроме того, адвокат также вправе действовать при исполнении поручения на основании доверенности, руководствуясь ст. 185 ГК РФ.

Доверителями согласно содержанию рассматриваемой статьи выступают физические и юридические лица, обладающие в соответствии с гражданским законодательством право- и дееспособностью. В отличие от адвоката, они не обладают каким-либо статусом, и в отношениях с адвокатом действуют на основе заключенного между ними соглашения о предоставлении юридических услуг.

2. В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Цель деятельности адвоката — это не извлечение прибыли, а оказание юридической помощи физическому или юридическому лицу. Именно потому, что осуществление деятельности адвоката основано на некоммерческих началах, адвокаты также в своей деятельности руководствуются не только законом, но и профессиональной этикой. Так, I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. утвержден Кодекс профессиональной этики адвоката.

Кроме того, адвокаты являются членами адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации является некоммерческой организацией, и, соответственно, адвокаты в своей деятельности руководствуются также Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Следует отметить, что особое положение адвокатов как лиц, имеющих определенный статус и занимающихся некоммерческой деятельностью при заключении возмездных договоров, поставило их в довольно необычное положение перед фискальными органами. Так, например, в письме Федеральной налоговой службы от 20 сентября 2005 г. N 04-2-03/130 о деятельности адвокатских образований указывается, что адвокатские образования при осуществлении адвокатской деятельности не подпадают под сферу действия Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», поскольку сферой применения контрольно-кассовой техники являются наличные денежные расчеты в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, в вышеназванном письме также отмечено, что Минфином России, который уполномочен утверждать формы бланков строгой отчетности, не утверждались в качестве бланков строгой отчетности для адвокатских образований какие-либо квитанции по приему наличных денег от граждан. До настоящего времени не имеется и каких-либо указаний или разъяснений Минфина России о возможности применения адвокатскими образованиями такой формы бланка строгой отчетности, как квитанция к приходному кассовому ордеру с указанием назначения вносимых средств.

3. Ввиду наличия у адвоката определенного статуса, рассмотренного выше, п. 3 рассматриваемой статьи фактически закрепляется отличие юридической помощи, оказываемой адвокатом (адвокатской помощи), от иной юридической помощи, оказываемой другими специалистами в области юриспруденции.

Так, например, работники юридических служб организаций, работники органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также участники и работники организаций, оказывающих юридические услуги, не имеют статуса адвоката (уже потому их деятельность не может являться адвокатской), к тому же осуществляют свои действия по оказанию юридической помощи на основе трудового договора с работодателем и, соответственно, защищают интересы своего работодателя (организации). Адвокат же свободен в возможности заключения договора на оказание юридических услуг, у него нет трудового договора с кем бы то ни было, поэтому в своей деятельности он руководствуется законом и профессиональной этикой.

4. Деятельность индивидуального предпринимателя по оказанию юридических услуг также нельзя назвать адвокатской, так как индивидуальный предприниматель — это также физическое лицо, являющееся носителем определенного статуса, и его деятельность является предпринимательской, направленной на получение доходов и извлечение прибыли, уже поэтому она не может быть названа адвокатской.

5. Деятельность нотариуса также не относится к адвокатской. Нотариальная деятельность, или деятельность, осуществляемая нотариусом, предполагает наличие у юриста особой лицензии, дающей право заниматься нотариальной деятельностью. Для получения такой лицензии необходима сдача квалификационного экзамена. Нотариус является членом нотариальной палаты субъекта Российской Федерации, и его деятельность также не является предпринимательской. Как видим, здесь есть некоторое сходство с деятельностью адвокатской, однако имеется и принципиальное отличие. Нотариальная деятельность предполагает осуществление юридических услуг населению в рамках бесспорного производства. Разрешение спора либо сомнений в однозначности какого-либо действия, явления не является компетенцией нотариуса, а деятельность адвоката — это постоянная необходимость доказывания своей правоты для достижения того результата, который закреплен соглашением об оказании юридических услуг.

Деятельность нотариуса регламентируется Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.

6. В соответствии со ст. 1247 ГК РФ патентный поверенный, зарегистрированный в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, представляет интересы заявителя на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец или патентообладателя при ведении дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Полномочия патентного поверенного и иного представителя удостоверяются доверенностью, выданной заявителем, патентообладателем или иным заинтересованным лицом.

Таким образом, в отличие от адвоката, осуществляющего свою деятельность в рамках гражданских, уголовных, административных и иных правоотношений, патентный поверенный связан осуществлением юридической помощи физическим и юридическим лицам только в реализации их прав относительно интеллектуальной собственности.

Кроме того, Закон также указывает, что адвокат может осуществлять функции патентного поверенного.

7. Представляя интересы своего доверителя, адвокат может действовать на основании доверенности, выдаваемой доверителем.

Однако Закон выделяет также понятие законного представительства, когда для подтверждения возможности представлять интересы физического лица нет необходимости предъявлять специальные документы. Так, в соответствии со ст. 64 СК РФ родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Наряду с родителями законными представителями несовершеннолетних выступают также их усыновители. Кроме того, законными представителями физических лиц могут выступать опекуны и попечители.

В соответствии со ст. 31 ГК РФ опека устанавливается над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки.

Согласно ст. 33 ГК РФ попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Также следует подчеркнуть, что законными представителями, в частности опекунами и попечителями, могут быть не только физические лица. Так, представителями недееспособных либо ограниченно дееспособных могут выступать дома престарелых, школы-интернаты, дома ребенка и т.д.

Кроме того, говоря о законном представительстве, нельзя не упомянуть об органах опеки и попечительства. В соответствии со ст. 34 ГК РФ органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления.

Орган опеки и попечительства по месту жительства подопечных осуществляет надзор за деятельностью их опекунов и попечителей, а также может являться законным представителем физического лица на момент отсутствия у него опекуна или попечителя.

 

Статья 2. Адвокат

 

Комментарий к статье 2

 

1. Как следует из комментируемой статьи, адвокат — это юрист, сдавший квалификационный экзамен в адвокатской палате соответствующего субъекта Российской Федерации и, соответственно, получивший определенный статус (статус адвоката) и право на занятие определенным видом некоммерческой деятельности (адвокатская деятельность).

Наличие у адвоката особого статуса дает ему определенные преимущества при оказании юридической помощи физическим и юридическим лицам, так как при осуществлении своей деятельности он является независимым советником по правовым вопросам.

Так, ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов, о котором более подробно речь пойдет ниже, в развитие положений комментируемого Закона гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему, адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.

Независимость адвоката предполагает свободный выбор им действий при оказании юридической помощи, если такие действия не противоречат действующему законодательству. Заключая договор об оказании юридических услуг, по отношению к своему клиенту (доверителю) адвокат свободен в выборе правовой позиции и средств защиты, избранных им для достижения результата по делу, с непременным условием — не навредить клиенту и всегда оставаться защитником его законных интересов. Адвокату запрещается совершать действия, направленные против интересов собственного доверителя, однако адвокат не является слугой клиента, и для достижения целей, указанных в договоре, он руководствуется не только законом, но и рядом этических норм, в случае необходимости отграничивая своего клиента от ложных притязаний и дачи излишних советов адвокату относительно тех действий, которые, по мнению клиента, адвокат должен выполнить (что на практике встречается очень и очень часто).

2. Наличие статуса адвоката при ряде определенных преимуществ тем не менее ограничивает его в возможности осуществления трудовых функций в других организациях.

Так, адвокат не вправе занимать должности государственной и муниципальной службы.

Деятельность государственной службы регулируется и Законами от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации — это должности, устанавливаемые соответственно федеральным законодательством (Конституцией РФ и федеральными законами) для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.

Под иными должностями государственной службы в рамках комментируемой статьи следует понимать остальные должности государственной службы в соответствии с системой государственной службы, обозначенной Федеральным законом N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и включающей в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба, военная служба и правоохранительная служба (ст. 2 вышеназванного Закона).

С учетом административно-территориального устройства Российской Федерации наряду с государственными должностями Российской Федерации и государственными должностями субъектов Российской Федерации выделяют также муниципальные должности.

Деятельность муниципальной службы регулируется Федеральным законом от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», в соответствии с которым муниципальную должность (должность муниципальной службы) можно определить как должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность (ст. 6 вышеназванного Закона).

Так как государственным и муниципальным служащим при занятии ими соответствующих должностей законом устанавливается статус, дающий им определенные льготы и преимущества по сравнению с работниками других организаций (например, при исчислении стажа работы при выходе на пенсию, при определении продолжительности отпуска и др.), а также ряд запретов и ограничений (например, на право заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и творческой), занятие одним лицом государственной или муниципальной должности с одновременным получением статуса адвоката является недопустимым.

3. В целом адвокат, как следует из содержания статьи, не имеет права работать по трудовому договору и в других организациях. Данный запрет также вытекает из наличия у адвоката особого статуса, ввиду которого он должен соответствовать требованиям престижности и авторитета адвокатуры, так как является членом соответствующего адвокатского образования, принял присягу и обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката.

Именно поэтому адвокатам не разрешается заниматься иными видами оплачиваемой (коммерческой) деятельности, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности (например, чтение лекций в образовательных учреждениях, участие в написании книг, научных монографий и т.д.).

4. Также адвокатам запрещается заключение трудовых договоров с работодателями на осуществление какой-либо иной трудовой функции. Адвокат работает только по соглашению об оказании юридических услуг, где выступает стороной договорных отношений именно как адвокат, пользуясь всеми привилегиями, которые дает ему его статус, а также несет ответственность в рамках заключенного соглашения и законодательства Российской Федерации с учетом устава адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Кодекса профессиональной этики адвокатов (порядок заключения трудовых договоров предусматривается ст. 56 ТК РФ).

Отсутствие у адвоката возможности работать по трудовым договорам в других организациях не лишает его возможности реализовать свой творческий и организаторский потенциал.

Так, адвокат может осуществлять свою непосредственную работу, одновременно являясь руководителем адвокатского образования, в котором он состоит (адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация), а также состоять на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.

5. В числе общероссийских объединений адвокатов можно выделить следующие:

1) Гильдия российских адвокатов;

2) Федеральный союз адвокатов России;

3) Ассоциация адвокатов России.

Подробнее об общественных объединениях адвокатов см. комментарий к ст. 39 Закона об адвокатуре.

Адвокат имеет право на участие в международных общественных объединениях адвокатов. В России наиболее известны следующие объединения, основанные на международном членстве адвокатов:

1) International Bar Association (Международная ассоциация адвокатов) — организация, основанная в 1947 г. в Лондоне, объединяет более 30 000 адвокатов и 200 адвокатских и правовых сообществ по всему миру. Ассоциация обеспечивает взаимодействие по обмену опытом между юридическими организациями;

2) International Law Association (ILA, Международная юридическая ассоциация) — международная организация, центральный офис которой также находится в Лондоне, знаменитом своими традициями судебного разбирательства и адвокатуры. Данная организация имеет подразделения по всему миру и имеет своей целью не только обмен практическим опытом и знаниями, но также повышение квалификации юристов, в том числе и адвокатов. Основными членами ассоциации являются не только практикующие юристы, но и специалисты в области права, известные своими научными трудами и работами в области международного частного и международного публичного права. При поддержке ассоциации проходят многочисленные научные форумы и конференции, как правило, раз в два года, доклады которых в дальнейшем публикуются для всеобщего сведения;

3) Международный союз (содружество) адвокатов — образован в 1992 г. путем реорганизации Союза адвокатов СССР по инициативе адвокатов девяти республик СНГ.

В состав Международного союза вошли союзы адвокатов Армении, Беларуси, Казахстана, Узбекистана, коллегии адвокатов Абхазии и Аджарии, а также значительная часть адвокатов России, Киргизии, Украины и Туркмении.

Международный союз (содружество) адвокатов является коллективным членом Международного союза адвокатов (штаб-квартира в Брюсселе) и Международной ассоциации адвокатов (IBA, штаб-квартира в Лондоне), активно сотрудничает с Советом Федерации, Ассоциацией международного права, Институтом государства и права РФ, с другими правовыми институтами и организациями, а также с ассоциациями адвокатов США, Франции, Германии, Норвегии, Англии, Израиля. В Западной Европе создано отделение Союза.

Важным направлением деятельности Союза является проведение научно-практических семинаров и конференций как в России, так и в других странах, а также организация издательской деятельности (ежемесячное издание газет, сборников речей адвокатов, учебных пособий и т.д.).

Для обеспечения деятельности Союза созданы Международный адвокатский фонд, правовой и научно-экспертный центр, Комитет по правам человека и независимости адвокатов, а также научно-исследовательский союз адвокатуры.

Президиум Союза находится в Москве;

4) Германский фонд международного правового сотрудничества.

Данная организация была основана в мае 1992 г. по инициативе К. Кинкеля, занимавшего в то время пост федерального министра юстиции ФРГ.

Основные направления деятельности данного Фонда:

— подготовка экспертных заключений на законопроекты;

— перевод германских юридических текстов на язык страны-партнера и их публикация;

— проведение двусторонних и многосторонних встреч экспертов в области права;

— проведение семинаров и симпозиумов по повышению квалификации зарубежных юристов;

— организация стажировок в Германию зарубежных юристов;

— командирование немецких специалистов-правоведов в страны-партнеры для сотрудничества в области международного правового сотрудничества.

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации активно сотрудничает с вышерассмотренной международной организацией: организуются стажировки российских адвокатов в адвокатских образованиях Германии, семинары по изучению законодательств стран-партнеров, организации в сфере подготовки и переподготовки адвокатов, управлению в адвокатских образованиях, страхованию профессиональной ответственности адвоката и т.д.

6. Пункт 2 комментируемой статьи указывает на перечень тех действий, которые фактически может осуществлять юрист при наличии статуса адвоката. В целом эти полномочия можно систематизировать следующим образом:

1) консультирование физических и юридических лиц;

2) составление письменных юридических документов (исковые заявления, заявления по делам, возникающим из публичных правоотношений, заявления в рамках особого производства, апелляционные, кассационные, надзорные жалобы, мотивированные отзывы на вышеперечисленные документы, а также запросы, договоры, претензии и т.д.);

3) представление интересов доверителя:

— в органах власти, иных учреждениях и организациях, в том числе налоговых органах, а также органах власти, судах и иных организациях иностранных государств, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации;

— на стадии предварительного расследования в органах предварительного следствия и дознания;

— при судебном рассмотрении дела (в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, в том числе арбитражном и третейском судах);

— при рассмотрении дела в рамках исполнительного производства.

7. Вышеобозначенный перечень действий адвоката не носит исчерпывающего характера, что прямо вытекает из п. 3 комментируемой статьи, т.е. адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом, что прямо следует из одного из основных принципов права, действующих в российской правовой системе, — разрешено все, что не запрещено законом.

8. Пункт 4 ст. 2 комментируемого Закона содержит, пожалуй, одно из самых радикальных нововведений относительно деятельности адвокатов, прямо говоря о том, что при отсутствии в организациях и органах власти штатных юристов их интересы в гражданском и административном производстве может представлять только адвокат, если иное не установлено федеральным законом.

Однако в настоящее время процессуальным законодательством предусматриваются специальные правила, и, таким образом, вышеозначенная норма по отношению к нормам, закрепленным в кодексах (специальным нормам), фактически носит общий характер.

Так, в ст. 25.5 КоАП РФ указывается, что в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Пунктом 3 ст. 59 АПК РФ предусматривается, что представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

По сравнению с достаточно конкретной нормой арбитражного и административного законодательства в ГПК РФ аналогичная норма приведена следующим образом: дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо их представители (ст. 48).

Более подробно говорится в ст. 50 ГПК РФ о представителях, назначаемых судом. Так, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Таким образом, в гражданском судопроизводстве участие адвоката обязательно только в одном случае — если у ответчика, место жительства которого неизвестно, отсутствует представитель.

По всей видимости, установление в Федеральном законе подобной адвокатской монополии с точки зрения законодателя должно было обеспечить особую квалифицированность юридической помощи, оказываемой организациям и органам власти, но тогда это ставило бы в неравное положение граждан, участвующих в процессе, тем более что критерием надлежащей квалификации является диплом о высшем юридическом образовании, а не удостоверение адвоката.

9. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает защиту прав не только адвокатами, зарегистрированными в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, но и адвокатами иностранных государств, для которых установлены специальные правила, в частности относительно их регистрации на территории нашей страны и допуска к государственной тайне.

Как правило, помощь адвоката нужна в тех случаях, когда доверителю необходим специалист, хорошо ориентирующийся в рамках законодательства иностранного государства, применяемого на территории России, если оказание помощи такому доверителю не связано с государственной тайной Российской Федерации.

Допуск к информации, составляющей государственную тайну Российской Федерации, регулируется Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне», в соответствии с которым государственную тайну можно определить как защищаемые государством сведения в области государственной военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 вышеназванного Закона).

При этом Закон разграничивает два понятия относительно возможности ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну:

— допуск к государственной тайне — это процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций — на проведение работ с использованием таких сведений;

— доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, — санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Относительно деятельности адвокатов в данном случае применяется понятие «доступ к сведениям, составляющим государственную тайну».

Это прямо следует из содержания ст. 21.1 Закона о государственной тайне, согласно которой члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона о государственной тайне. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них берется соответствующая расписка.

Аналогичные положения о возможности доступа адвоката к сведениям, составляющим государственную тайну, закреплены в ряде постановлений высших судебных органов в связи с неоднозначным толкованием ст. 21 Закона о государственной тайне, регулирующей допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне. В частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. N 314-О указывается, что ст. 21 не может применяться в качестве основания для отстранения адвоката, являющегося представителем истца, от участия в рассмотрении дела судом общей юрисдикции в процедуре гражданского судопроизводства в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне.

В целом в связи с рядом судебных споров ст. 21 по ее буквальному смыслу признана соответствующей Конституции РФ, и распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 48 и 123 (ч. 3) (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П).

Таким образом, адвокат, участвующий в уголовном или гражданском судопроизводстве, при необходимости доказывания и рассмотрения обстоятельств касательно дела допускается к сведениям, составляющим государственную тайну, в отличие, например, от штатного юриста организации, который вынужден будет при исследовании доказательств остаться в стороне. Налицо очередной положительный момент наличия у юриста статуса адвоката.

10. Многообразие юридической практики требует привлечения специалистов в различных областях права, в том числе и при необходимости наличия глубоких знаний права какого-либо иностранного государства. Закон не запрещает адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации.

Но здесь к адвокату иностранного государства предъявляются дополнительные требования.

В соответствии с действующим Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2003 г. N 584 «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» адвокатов иностранного государства, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрирует Министерство юстиции Российской Федерации путем внесения соответствующей записи в реестр адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации.

 

Статья 3. Адвокатура и государство

 

Комментарий к статье 3

 

1. Комментируемая статья Закона позиционирует адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов и как институт гражданского общества, не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Возникновение российской адвокатуры справедливо связывается с принятием судебных уставов 1864 г. Адвокатура объявлялась свободной от государственного вмешательства самоуправляемой организацией юристов, призванных оказывать гражданам юридическую помощь, в частности защищать их интересы в судах. Собрание присяжных поверенных при каждой судебной палате было высшим органом адвокатуры. Собранием присяжных поверенных избирался исполнительный совет. Дисциплинарную ответственность за проступки присяжные несли перед советом.

Принятие решения о создании адвокатуры не решило, однако, всех проблем с обеспечением граждан юридической помощью. Они вынуждены были обращаться к частным лицам, осуществляющим свою деятельность на началах частных соглашений и стоявшим вне всякого контроля. В целях выхода из создавшегося положения Законом от 25 мая 1874 г. частные поверенные были подчинены тем судебным местам, в которых они выступают. Тем самым были созданы предпосылки к сосредоточению права представления чужих интересов в судах в основном у присяжных и частных поверенных.

Тогда же в 1874 г. были введены помощники присяжных поверенных, которые имели право самостоятельно давать юридические советы, составлять деловые бумаги, вести дела в мировом суде. Они привлекались для оказания помощи адвокатам при ведении защиты в судах присяжных <1>.

———————————

<1> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

 

Упразднение сложившейся в России адвокатуры последовало вскоре после Октябрьской революции 1917 г., о чем было прямо указано в Декрете ВЦИК о суде от 24 ноября 1917 г. N 1. В качестве обвинителей, защитников и судебных представителей допускались «все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами». Прежние адвокаты были «опорочены» и гражданскими правами не пользовались.

Декрет ВЦИК о суде от 7 марта 1918 г. N 2 уточнил, что обвинители и защитники входят в коллегии правозаступников, избираемые Советами рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов. Кроме того, могли выступать один обвинитель и один защитник из числа присутствующих на суде граждан. Адвокатура оказалась разрушенной. А «люди из народа» были не подготовлены к осуществлению функций защиты и представительства. Уровень правовой культуры в судах резко упал. Защитники и представители попали в зависимость от местной власти. Эта зависимость была усилена Декретом ВЦИК от 30 ноября 1918 г. «О народном суде РСФСР», который предписывал создание коллегий правозаступников и при уездных исполкомах. Адвокатура учреждалась «для содействия суду», а не для защиты интересов обвиняемого, потерпевшего, истца, ответчика.

В дальнейшем в качестве защитников допускались консультанты отделов юстиции. Тем самым их зависимость от государства сохранялась (Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 г.).

Инструкция Наркомата юстиции РСФСР от 23 ноября 1920 г. «Об организации обвинения и защиты на суде» устанавливала, что «защита по уголовным делам является общественной повинностью» и что списки отбывающих эту повинность граждан составляются организациями и объединениями, в том числе народными судьями, отделами юстиции, профсоюзными и партийными организациями. Таким образом, судьи могли подбирать «удобных» защитников, исполнительная власть продолжала управлять ими, общественные организации сохраняли возможность влиять на исход процесса, а сама защита рассматривалась как деятельность непрофессионалов, т.е. лиц, специально к этому не подготовленных <2>.

———————————

<2> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

 

Положение об адвокатуре, принятое ВЦИК 26 мая 1922 г., предусмотрело создание коллегий защитников по уголовным и гражданским делам как самоуправляемых организаций. Они функционировали сначала при губернских, позже — при краевых (областных) отделах юстиции, затем при соответствующих судах, наконец под контролем отделов Министерства юстиции. Управление коллегиями стали осуществлять общие собрания адвокатов и избираемые ими президиумы, которые контролировали исполнение защитниками своих обязанностей, обладали правом наложения на адвокатов дисциплинарных взысканий. Имели право освобождать клиентов от оплаты за осуществление защиты и представительства и др.

Совмещение адвокатской профессии с исполнением государственной должности (кроме выборной и преподавательской работы) было запрещено. На этих организационных основах (самоуправление плюс общее руководство со стороны государственных органов) адвокатура строилась до конца 80-х гг.

На основе Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г. было принято Положение об адвокатуре СССР (Постановление СНК СССР от 16 августа 1939 г.). Согласно Положению коллегии адвокатов (вместо коллегий защитников) создавались в автономных республиках, краях, областях в качестве добровольных профессиональных объединений. Предусматривались органы управления коллегиями — общее собрание адвокатов, президиум и ревизионная комиссия. Коллегиям предписывалось оказывать правовую помощь гражданам и юридическим лицам через юридические консультации. Общее руководство адвокатурой осуществляли Наркомат юстиции СССР, наркоматы юстиции союзных республик и их местные органы. Адвокатура находилась в зависимости от этих государственных органов.

Положением об адвокатуре РСФСР 1962 г. в основном была сохранена прежняя организация адвокатуры. Коллегии адвокатов рассматривались как добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, однако общее руководство адвокатурой по-прежнему осуществляли Министерство юстиции РСФСР и его местные органы <3>.

———————————

<3> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

 

В Конституции СССР 1977 г. адвокатура рассматривалась как организация, оказывающая правовую помощь гражданам, учреждениям и организациям. На основе союзного Закона 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» было принято Положение об адвокатуре в РСФСР, утвержденное Верховным Советом РСФСР 20 ноября 1980 г. Это Положение, имеющее силу закона, действовало вплоть до принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

2. В целом под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профессионалов (адвокатов), объединенных в соответствующие адвокатские образования и имеющих задачей оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, включающей участие в различных видах судопроизводства, разъяснение правовых вопросов, подготовку юридических документов и т.д.

Пунктом 1 комментируемой статьи закрепляется, что адвокатура является не только профессиональным сообществом адвокатов, но и институтом гражданского общества, который не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Утверждение законодателя о том, что адвокатура является независимым институтом гражданского общества, подразумевает наличие в нашей стране гражданского общества как такового, хотя существование в России гражданского общества в его исконном понимании остается достаточно острым дискуссионным вопросом.

Понятие «гражданское общество» имеет долгую историю. Оно вошло в употребление в XVII — XVIII вв. Смысл его заключался в том, что сообщество граждан должно иметь свои законы и не зависеть от грубого произвола со стороны государства.

Гражданское общество — это естественно складывающееся состояние человеческого сообщества данной страны, формирующееся и развивающееся на основе саморегулирования, которое исключает или крайне ограничивает вмешательство государства. Гражданское общество есть все то, что находится за пределами государства, это ступень общественного развития, которая характеризуется совокупностью социально-политических, товарно-рыночных, семейно-бытовых, духовно-культурных отношений в условиях рынка и демократического правового государства.

Для гражданского общества характерны три особенности. Во-первых, наличие множества ассоциаций или, в более общем плане, центров социальной власти, так как гражданское общество несовместимо с жесткой, единовластной государственной машиной. Во-вторых, относительная независимость этих центров социальной власти для противостояния контролю со стороны государства. И в-третьих, чувство гражданской ответственности, а также цивилизованное поведение и активная гражданская позиция — все это необходимые элементы подлинно гражданского общества <4>.

———————————

<4> Иванец Г.И., Калинский И.В., Червонюк В.И. Конституционное право России: Энциклопедический словарь / Под ред. В.И. Червонюка. М.: Юридическая литература, 2002.

 

При определенном развитии демократических реформ, повышении уровня образования населения, увеличении количества массовых мероприятий интеллектуальной направленности, значительном увеличении количества общественных организаций, с одной стороны, и одновременном достаточно низком уровне участия населения в общественных организациях, объединений и союзов в различных сферах деятельности, особенно касающихся защиты их прав и законных интересов (защита прав инвалидов, организация товариществ собственников жилья и т.д.), с другой стороны, с большой натяжкой, учитывая специфику развития нашей страны и менталитет российского населения, можно говорить о наличии в России гражданского общества.

Наличие адвокатуры как независимого, профессионального, саморегулируемого сообщества не может не свидетельствовать о развитии гражданского общества, и здесь с законодателем трудно поспорить: адвокатура — это институт гражданского общества.

3. Адвокатура как самостоятельная организация не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В соответствии с известным принципом разделения властей органы государственной власти и органы местного самоуправления относятся к исполнительной ветви власти, которая по отношению к законодательной и судебной является независимой.

Организация системы органов государственной власти и органов местного самоуправления в России представлена на основе ее административно-территориального деления. Так, на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации действуют органы государственной власти (Правительство Российской Федерации, администрации или министерства субъектов Российской Федерации), на местном уровне — органы местного самоуправления (администрации городов и районов).

Адвокатура не является частью органов власти ни на одном из ее уровней, и уж тем более не входит в систему какой-либо ветви власти. Этим обеспечивается ее независимость в осуществлении деятельности, основанной на ряде принципов.

4. В философии понятие «принцип» определяется как первоначало, руководящая идея, основное правило поведения. Однако это определение не единственное, существуют и другие варианты:

1) принципы (от лат. principium — основа, начало) — основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации; внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности <5>;

———————————

<5> Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1992.

 

2) принцип — научное или нравственное начало, основание, правило; основа, от которой не отступают <6>.

———————————

<6> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М.: Русский язык, 1980.

 

Таким образом, чтобы дать как можно более полное определение понятия «принцип», необходимо выделить в нем четыре основных элемента, характеризующих его как с объективной, так и с субъективной стороны:

— принцип — это научное или нравственное начало, основание;

— руководящая идея, основное правило деятельности;

— внутреннее убеждение, взгляд на вещи, определяющий норму поведения;

— основа, от которой не отступают.

В юридических науках принципы определяются как основные руководящие положения, на которых эти науки строятся.

5. Принцип законности является, пожалуй, основополагающим в деятельности любого профессионального сообщества и, по сути, означает осуществление адвокатской деятельности, основанной на жестком и неукоснительном следовании законам Российской Федерации.

Адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетеля, потерпевших и использовать другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает.

Кроме того, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе осуществления своей профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Таким образом, действия адвоката не должны противоречить закону Российской Федерации и этике адвоката.

6. Принцип независимости фактически был затронут при рассмотрении независимости адвокатуры от органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В целом, следует заметить также наличие независимости адвокатуры от органов законодательной власти и органов судебной власти, в том числе и правоохранительных органов, а также от других общественных объединений, коммерческих и некоммерческих организаций и учреждений.

Независимость адвокатуры означает недопустимость какого-либо вмешательства в ее дела со стороны органов государства (в том числе Минюста, прокуратуры, МВД, ФСБ, суда), общественных организаций и отдельных лиц.

Обеспечение независимости адвокатуры и адвокатов — обязанность органов государства.

Следует также отметить, что рассмотрение принципа независимости адвокатуры неразрывно связано с таким понятием, как адвокатская тайна.

Адвокатская тайна — необходимое условие существования адвокатуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату. В соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны.

В соответствии с вышеназванной статьей Кодекса в содержание адвокатской тайны включаются:

1) сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

2) сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде;

3) те же сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

4) сведения, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

5) сведения, сообщенные адвокату лицом, которое он представляет в гражданском, арбитражном или административном процессе;

6) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье <7>.

———————————

<7> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

 

Как было сказано выше, наличие принципа независимости адвокатуры является неотъемлемым условием осуществления возложенных на адвокатуру функций. Однако в данном случае имеется в виду независимость не только организационная, но и финансовая. Так, финансирование адвокатуры осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет членских взносов адвокатов, т.е. денежных средств, зарабатываемых самими адвокатами.

Кроме того, следует также заметить, что наличие принципа независимости адвокатуры подразумевает не только ее независимость от субъектов правоотношений, не входящих в структуру адвокатуры, но также и независимость адвокатских образований (адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации) друг от друга в целом и от органов управления адвокатуры, в частности. Об этом свидетельствует уведомительный, а не разрешительный характер создания перечисленных форм адвокатских образований, а также их реорганизации и ликвидации, когда только после регистрации таких юридически значимых действий учредители адвокатских образований сообщают в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (см. комментарии к ст. 21 — 24 настоящего Закона).

7. Принцип самоуправления адвокатуры фактически обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются не только законами, но и принятыми органами управления решениями (например, решения Федеральной палаты адвокатов, решения адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и т.д.), в связи с чем никакие органы власти не могут посредством принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки установленному Закону вмешиваться в деятельность адвокатуры и определять структуру ее органов управления и руководящий состав.

В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на федеральном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям, из чего четко прослеживается связь принципа независимости и принципа самоуправления адвокатуры.

На федеральном уровне высшим органом управления адвокатского сообщества является Всероссийский съезд адвокатов, а в субъектах Российской Федерации — собрание (конференция) адвокатов. Все вопросы организационной стороны деятельности адвокатских палат и адвокатских образований (численный состав, смета доходов и расходов, избрание руководящего состава и т.д.) решаются в рамках самой адвокатуры. Кроме того, говоря о независимости адвокатуры и ее самоуправлении, следует также отметить, что гарантией здесь выступает так называемая автономность бюджета адвокатуры, в целом не зависящего ни от государства или органов местного самоуправления, ни от каких бы то ни было других коммерческих и некоммерческих организаций.

8. Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основывается на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми субъектами возникающих правоотношений. Корпоративность предполагает прежде всего моральную ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а также необходимость проявления заботы со стороны адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. В отсутствие возможностей внешнего вмешательства в деятельность адвокатуры, применения мер дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов именно благодаря развитой корпоративности может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры (например, рассмотрение действий адвоката, умаляющих авторитет адвокатской профессии специальными квалификационными комиссиями).

Доказательством корпоративности адвокатуры служит тот факт, что в составе органов управления адвокатской палаты могут принимать участие только адвокаты. В частности, членами собрания (конференции) адвокатской палаты как высшего органа управления адвокатской палаты могут быть только члены адвокатской палаты (адвокаты), то же относится и к совету адвокатской палаты (коллегиальному исполнительному органу адвокатской палаты). Президентом адвокатской палаты (единоличный исполнительный орган) также может быть только лицо, в установленном законом порядке получившее статус адвоката и являющееся членом адвокатской палаты, которую он возглавляет (об органах управления адвокатуры см. комментарии к ст. 30 и 31 настоящего Закона).

9. Принцип равноправия адвокатов означает, что по своему статусу все адвокаты имеют равные права как в плане осуществления своей профессиональной деятельности, так и в плане имеющихся у каждого из них возможностей определения, например организационной формы адвокатского образования (адвокатский кабинет, адвокатское бюро и т.д.), участия в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов, а также избрания органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, возможности избирать и быть избранным независимо от времени получения статуса адвоката, длительности юридического стажа, наличия факта приостановления статуса адвоката (за исключением тех ограничений, которые непосредственно связаны с приостановлением статуса адвоката (см. комментарий к ст. 16 настоящего Закона)), и других обстоятельств.

10. В п. 3 комментируемой статьи вновь затрагиваются отношения адвокатуры и государства, а также принцип независимости адвокатуры.

Адвокатура не является государственной структурой. Вместе с тем она не может считаться общественной организацией в том смысле, как они понимаются в ст. 13 и 30 Конституции РФ и Федеральном законе от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ «Об общественных объединениях». Это обусловлено, в частности, тем, что членство в адвокатуре, в отличие от общественных объединений, предполагает наличие высшего юридического образования и осуществление профессиональной деятельности направлено на защиту интересов не самих членов адвокатского сообщества, как в других организациях, а иных лиц.

Таким образом, адвокатура — это своеобразный социально-правовой институт гражданского общества. Он выполняет как государственно значимые функции, так и задачи, обусловленные частным интересом граждан и юридических лиц. Именно поэтому государством обеспечивается описанный выше принцип независимости адвокатуры, а также обеспечивается финансирование адвокатуры при оказании адвокатом юридической помощи бесплатно в порядке, предусмотренном законом Российской Федерации, а также при необходимости предоставления адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи с целью обеспечения населению доступа к юридической помощи.

11. Статьей 48 Конституции Российской Федерации закрепляется право граждан на квалифицированную, в том числе бесплатную, юридическую помощь, включая право обвиняемого на помощь адвоката (защитника).

Предоставление бесплатного адвоката осуществляется в порядке и на основаниях, предусмотренных ст. 26 комментируемого Закона.

12. О предоставлении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи см. комментарий к ст. 24 настоящего Закона.

13. Согласно ст. 7 Конституции РФ Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Как и любому гражданину Российской Федерации, адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное законодательством Российской Федерации.

Помимо Конституции Российской Федерации, правовое регулирование социальной защиты и социального обеспечения граждан также регулируется Федеральным законом от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».

 

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

 

Комментарий к статье 4

 

1. Согласно комментируемой статье законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации представлено следующими нормативными правовыми актами:

1) Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. и представляющая собой основополагающий учредительный политико-правовой акт государства, закрепляющий основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, форму правления и государственного устройства.

Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, а законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Таким образом, любой закон, затрагивающий деятельность адвокатуры, непременно должен соответствовать основным положениям Конституции РФ.

Применительно к комментируемому Закону отметим отдельные статьи Конституции Российской Федерации, непосредственно затрагивающие основные аспекты деятельности адвоката. Так как работа адвоката зачастую не представляется возможной без сотрудничества с органами следствия, прокуратуры и суда, Конституцией Российской Федерации устанавливаются следующие положения относительно взаимодействия с правоохранительными органами:

— основные вопросы, регулирующие принципы ареста, заключения под стражу и содержания под стражей (ст. 22);

— невозможность использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50);

— невозможность свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ст. 51).

Положения Конституции РФ относительно взаимодействия с судебными органами:

— равенство перед законом и судом (ст. 19);

— гарантия судебной защиты прав и свобод (ст. 46);

— право на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей (ст. 47);

— право на пересмотр приговора вышестоящим судом (ст. 50);

— принцип презумпции невиновности (ст. 49).

Гарантированные Конституцией Российской Федерации основные права и свободы при осуществлении адвокатской деятельности:

— возможность защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45);

— право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22);

— право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23);

— право на получение квалифицированной юридической помощи, в случаях, предусмотренных законом, — бесплатно (ст. 48);

— право на объединение, создание адвокатских образований, общественных объединений адвокатов (ст. 30);

2) Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и иные федеральные законы (например, Федеральные конституционные законы от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», от 23 июня 1999 г. N 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации», от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» и др.);

3) нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации, например Закон Волгоградской области от 20 февраля 1998 г. N 157-ОД «О гарантиях юридической помощи и распространении правовых знаний среди населения Волгоградской области», Закон Тюменской области от 28 декабря 2004 г. N 320 «Об особенностях оказания адвокатской помощи в Тюменской области», Закон Омской области от 27 декабря 2002 г. N 420-ОЗ «О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области» и др.).

2. Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами. Помимо Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», регулирующего главным образом организационные аспекты, деятельность адвокатуры регулируется следующими актами:

1) кодифицированными источниками права, такими, как ГПК РФ, УПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ, регламентирующими основные вопросы деятельности адвоката в рамках рассмотрения дела его доверителя (уголовный процесс, гражданский процесс, рассмотрение гражданского или административного дела в арбитражном суде, рассмотрение административного, уголовного или гражданского дела в суде общей юрисдикции и т.д.) по вопросам представительства (наличие доверенности, ордера, полномочия по доверенности), перечня прав и их реализации при судебной защите (истребование доказательств, заявление ходатайств, изменение предмета и основания иска и т.д.), действия адвоката при исполнении судебного решения или приговора суда (также с учетом УИК РФ в случае участия адвоката в качестве защитника по уголовному делу);

2) иными федеральными законами, например Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (применительно к деятельности адвоката см. комментарии к ст. 6, 7 Закона), Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (при представлении адвокатом интересов своего доверителя на стадии исполнения судебного решения и взаимодействии с судебными приставами), Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (при реализации адвокатом конституционного права на объединение) и др.

Комментируемый Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вступивший в силу с 1 июля 2002 г., пришел на смену ранее действовавшему Положению об адвокатуре РСФСР 1980 г.

3. Порядок осуществления адвокатской деятельности регулируется не только федеральным законодательством, но и подзаконными нормативно-правовыми актами, в том числе наиболее часто применяемым относительно деятельности адвоката совместным Приказом Минюста и Минфина России от 6 октября 2003 г. N 257/89н «Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела», Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. N 584 «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» и т.д.

Кроме того, следует отметить, что деятельность адвокатуры регулируется также локальными нормативными актами, которые многие теоретики не склонны относить к источникам права. Тем не менее заметим, что к таким актам относятся решения, утвержденные Советом Федеральной палаты адвокатов, советами адвокатских палат субъектов Российской Федерации и т.д. (например, решения Совета Федеральной палаты адвокатов об утверждении вопросов к квалификационным экзаменам на получение статуса адвоката, о регулировании деятельности адвокатов, являющихся гражданами других государств, и т.д.).

В комментируемой статье законодатель акцентирует внимание на Кодексе профессиональной этики адвоката, который мы рассмотрим более подробно.

4. Кодекс профессиональной этики адвоката был принят 31 января 2003 г. Всероссийским съездом адвокатов — высшим органом Федеральной палаты адвокатов в соответствии со подп. 2 п. 2 ст. 36 комментируемого Закона.

В настоящее время вышеназванный Кодекс действует в редакции от 5 апреля 2007 г.

Как указывается в преамбуле вышеназванного Кодекса, данный нормативный акт принимался на основе комментируемого Закона в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской (присяжной) адвокатуры при одновременном осознании нравственной ответственности перед обществом, так как существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры.

В ст. 1 Кодекса устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.

Предписания, обязывающие каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, непосредственно заложены в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре, в частности в подп. 4 п. 1 ст. 7, в п. 2 ст. 17, ст. 13 Закона, что придает Кодексу особое значение при регулировании осуществления адвокатом профессиональной деятельности и исполнения им возложенных на него обязанностей по закону и договору с доверителем.

Фактически Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, посредством установления дополнительных запретов и ограничений в деятельности адвоката с целью защиты прав доверителя, а также поддержания авторитета профессии адвоката (ст. 2 Кодекса).

Кроме того, Кодекс профессиональной этики адвоката, по сути, является единственным документом, на основании которого адвоката можно привлечь к дисциплинарной ответственности, так как Кодексом четко определены основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа, что фактически означает, что требования Кодекса распространяются не только на адвокатов, но также и на физических и юридических лиц, столкнувшихся с некорректным, по их мнению, поведением адвоката.

В данном случае речь идет не только о своде этических правил, но и о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные для всех адвокатов нормы поведения, за нарушение которых предусматривается ответственность и устанавливается порядок привлечения адвоката к этой ответственности.

Несмотря на то, что в комментируемых выше статьях неоднократно указывалось на преимущества и своеобразные привилегии, присущие адвокату, не стоит также забывать о том, что адвокат обладает не только правами и полномочиями, но и обязанностями, а в отношении его также действует ряд запретов, и на это нам указывает содержание статей вышеназванного Кодекса.

5. Кодекс профессиональной этики адвоката состоит из двух разделов, объединяющих двадцать семь статей.

Первый раздел содержит принципы и нормы профессионального поведения адвоката. Данный раздел состоит из 18 статей, представляющих собой свод тех правил, которые надлежит соблюдать адвокату.

Второй раздел указывает на процедурные основы дисциплинарного производства в случае привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. В этом разделе объединено 9 статей, регулирующих порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.

Исходя из содержания разделов, можно говорить о своеобразном делении статей Кодекса на материальные и процессуальные нормы. Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает <8>.

———————————

<8> Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката.

 

6. Анализ статей первого раздела Кодекса позволяет выделить следующие аспекты деятельности адвоката с точки зрения норм этики и морали:

— необходимость обязательного исполнения положений Кодекса (ст. 1, 2, 3 Кодекса);

— указание на нравственные категории, неотъемлемые при реализации адвокатом своих полномочий. К таким категориям можно отнести честь и достоинство адвоката (ст. 4 Кодекса), соблюдение обычаев и традиций адвокатуры, общих принципов нравственности в обществе (ст. 4 Кодекса), понятие доверия и злоупотребления доверием (ст. 5 Кодекса), соблюдение профессиональной тайны (ст. 6 Кодекса);

— указание на фактические принципы работы адвоката со своим доверителем (ст. 7, 8 Кодекса), а также на те действия, которые адвокат осуществлять не вправе и от которых он должен воздержаться (ст. 9, 15 Кодекса), необходимость уважения к суду, коллегам и сторонам по делу (ст. 12 Кодекса);

— этическое регулирование деятельности адвоката в рамках его взаимодействия с лицом, в отношении которого ведется уголовное преследование (ст. 13 Кодекса);

— назначение адвокату вознаграждения за оказанные услуги (ст. 16 Кодекса);

— открытость сведений об адвокате (ст. 17 Кодекса);

— понятие мер дисциплинарного воздействия и правил их применения в отношении адвоката, нарушившего положения Кодекса (ст. 18 Кодекса).

7. Анализ статей второго раздела позволяет выделить следующие положения:

— поводы для возбуждения дисциплинарного производства (ст. 20 Кодекса);

— возбуждение дисциплинарного производства (ст. 21 Кодекса);

— порядок рассмотрения жалоб, представлений, сообщений о ненадлежащем поведении адвоката (ст. 19, 22, 23, 24, 25, 26 Кодекса).

В заключительной статье Кодекса указывается на порядок вступления его в силу, а также порядок вступления в силу изменений и дополнений, принимаемых к рассмотренному выше Кодексу.

 

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

 

Комментарий к статье 5

 

В отношении использования наименований юридических лиц действует общая норма, закрепленная в п. 1 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая гласит, что юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму; наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Вышеприведенные термины, запрещенные к использованию в наименованиях организаций и общественных объединений лицами, не являющимися адвокатами, можно условно разделить на две группы:

1) термины, указывающие на характер осуществляемой деятельности (адвокатская деятельность):

а) «адвокатская деятельность»;

б) «адвокатура»;

в) «адвокат»;

г) «адвокатское образование»;

2) термины, указывающие на организационно-правовую форму юридического лица:

а) «адвокатская палата»;

б) «адвокатское образование».

Законодателем условно выделены только два термина, касающиеся организационно-правовой формы адвокатских образований. Однако на практике по аналогии также действует запрет на использование в наименованиях коммерческих и некоммерческих организаций, таких терминов, как «адвокатское бюро», «адвокатский кабинет», «коллегия адвокатов», «юридическая консультация», так как для их создания предусматриваются особые условия, в частности наличие у участников статуса адвоката.

То же правило действует и в отношении первой группы терминов, так как только наличие статуса адвоката дает субъекту гражданских правоотношений право использовать в наименовании организации термины, касающиеся осуществления профессиональной деятельности адвоката.

Законом запрещается использование вышеперечисленных терминов непосредственно, а также в сочетании с другими терминами и названиями.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА

 

Статья 6. Полномочия адвоката

 

Комментарий к статье 6

 

1. Адвокат как представитель своего доверителя при судебном рассмотрении дела участвует в соответствующем виде судопроизводства, регламентируемом определенным процессуальным законодательством.

Так, участие адвоката в качестве представителя стороны по гражданскому делу (гражданское судопроизводство) или по делу об оспаривании нормативно-правового акта ввиду его соответствия Конституции РФ (конституционное судопроизводство) регламентируется Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Участие адвоката в рамках арбитражного судопроизводства ввиду специфики возникших правоотношений регулируется Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Участие адвоката в административном судопроизводстве при рассмотрении административных правонарушений при защите прав и интересов доверителя регламентируется Кодексом об административных правонарушениях.

При рассмотрении уголовного дела в судебном порядке при защите прав подсудимого адвокат должен соблюдать нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, а на стадии исполнения наказания при вынесении соответствующего приговора судом при защите прав осужденного адвокат руководствуется Уголовно-исполнительным кодексом РФ (например, при необходимости подачи адвокатом ходатайства об условно-досрочном освобождении).

2. Адвокат имеет право участвовать во всех видах судебного производства, что обеспечивается ввиду наличия у него определенного статуса (см. комментарий к ст. 1 Закона).

Интересы своего доверителя адвокат осуществляет на основании ордера либо на основании ордера и доверенности.

В настоящее время форма ордера утверждена Приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 217. Ордеры выдаются адвокатской палатой субъекта РФ, членом которой является адвокат. Адвокат же, в свою очередь, выписывает ордер на исполнение поручения, сам ордер приобщается к материалам соответствующего дела, а корешок ордера, полностью соответствующий содержанию самого ордера, остается у адвоката для последующей отчетности.

Ордер содержит следующую информацию:

— номер и дата выдачи ордера;

— сведения об адвокатской палате субъекта Российской Федерации, выдавшей ордер;

— регистрационный номер адвоката в реестре адвокатов, реквизиты удостоверения адвоката;

— краткая формулировка сущности поручения;

— реквизиты доверителя;

— стадия рассмотрения дела и наименование органа, которому выписывается ордер;

— основания выдачи ордера.

В отличие от доверенности, при представлении интересов доверителя наличие ордера является обязательным, в то время как доверенность выдается доверителем только в случае необязательности участия доверителя в рамках судебного производства, когда доверитель изъявляет свое желание не присутствовать в судебном заседании (доверенность выдается в рамках гражданского, арбитражного, административного, конституционного судопроизводства).

3. В любом случае выдача ордера осуществляется адвокатом на основании имеющегося между адвокатом и доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Ввиду специфичности деятельности адвоката никто не вправе требовать от адвоката или его доверителя предъявления данного соглашения, предмет и условия которого имеют конфиденциальный характер, и информация, содержащаяся в нем, составляет адвокатскую тайну, необходимость соблюдения которой возложена на адвоката настоящим Законом и Кодексом профессиональной этики адвоката, утвержденным Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.

4. При осуществлении своей деятельности адвокат имеет следующие права:

— собирать информацию, необходимую для защиты интересов прав доверителя посредством составления запросов различного рода документации в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединений и организаций; ответ на запрос адвоката подлежит обязательному исполнению в течение месяца;

— на стадии предварительного следствия, а также во время рассмотрения дела в судебном порядке адвокат как представитель своего доверителя имеет право представлять документы и иные предметы для приобщения их в качестве вещественных доказательств для установления истины по какому-либо факту; с данным правом адвоката корреспондирует обязанность суда или органа предварительного следствия приобщить указанные документы и предметы к материалам дела, если они соответствуют требованиям, предъявляемым к вещественным доказательствам (ст. 54, 55 ГПК РФ, ст. 81 УПК РФ);

— помимо сбора сведений и их дальнейшего приобщения к материалам дела адвокат имеет право непосредственного контакта с теми лицами, которые могут владеть информацией, необходимой для своевременного и законного рассмотрения дела, если такие лица дают свое согласие на предоставление такой информации; если для получения сведений необходимо наличие специальных познаний адвокат имеет право на договорной основе обратиться к специалисту для получения этой информации;

— для обеспечения защиты прав и законных интересов своего доверителя адвокат имеет право встречаться со своим доверителем для обсуждения вопросов, касающихся рассмотрения его дела. Комментируемый пункт данной статьи относится к лицам, в отношении которых ведется уголовное преследование. Так, в соответствии с подп. 9 п. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Регламентация свиданий с адвокатом также имеет место и в уголовно-исполнительном законодательстве. В соответствии со ст. 69 УИК РФ при исполнении наказания в виде ареста осужденному не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. В соответствии с п. 4 ст. 89 УИК РФ для получения юридической помощи осужденным предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов. По заявлению осужденного свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания.

Данный перечень прав адвоката, как следует из текста комментируемой статьи, не является исчерпывающим. Таким образом, адвокат для решения поставленных перед ним вопросов в ходе исполнения соглашения об оказании юридических услуг имеет право совершать все те действия, которые не запрещены российским законодательством (участвовать в качестве представителя в рамках судебного гражданского или уголовного процесса, представлять интересы своего доверителя на этапе следствия, а также в рамках исполнительного производства в случае вступления в силу приговора суда или судебного решения и т.д.).

5. Адвокат в своей деятельности руководствуется вышеупомянутым Кодексом профессиональной этики адвоката, которым прямо запрещается осуществление действий, перечисленных в п. 4 комментируемой статьи.

Так, адвокат не имеет права заключать с клиентом соглашение, предмет которого противоречит действующему законодательству (например, если договором на адвоката возлагаются обязанности по осуществлению действий, посягающих на нормы закона, в частности получение доказательств с использованием несанкционированного прослушивания телефонных разговоров, гарантированность со стороны адвоката достижения результатов по делу с использованием служебных и личных связей и т.д.).

Адвокат не имеет права принимать поручение к исполнению, если он заинтересован в результате, отличном от желаемого результата его доверителя, либо если интерес доверителя противоречит целям по ранее заключенному соглашению с другим клиентом (например, если доверителем по соглашению об оказании правовой помощи является лицо, интересы которого противоречат интересам клиента адвоката, с которым ранее заключался договор об оказании юридических услуг, и др.).

Действия адвоката должны быть полностью направлены на защиту прав и законных интересов его клиента, поэтому, помимо вышесказанного, адвокат не может заявлять о фактах, которые отрицает его клиент (например, о доказанности вины доверителя), либо занимать по делу позицию, которая противоречит воле его доверителя, т.е. вся деятельность адвоката направлена на исполнение пожеланий доверителя, если подобные пожелания не противоречат законодательству и профессиональной этике адвоката. Так, например, в соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. С другой стороны, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в случаях, когда считает разумно необходимым разглашение таких сведений для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Таким образом, закон одновременно защищает и адвоката, и его доверителя в ситуациях, когда разглашается информация, ставшая известной адвокату в связи с осуществлением им своей профессиональной деятельности.

Кроме того, Закон исключает ситуации, когда доверитель по отношению к адвокату находится в заведомо неравном положении ввиду наличия у адвоката родственных связей с должностным лицом, рассматривающим дело данного доверителя, или ввиду рассмотрения дела адвокатом, ранее участвовавшим в рассмотрении дела в качестве лица, исполняющего судебные функции, функции следователя или дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, а также являлся по данному делу потерпевшим или свидетелем либо иным образом на законных основаниях влиял на рассмотрение дела. Как следует из вышесказанного, адвокат должен быть независимым по отношению к предмету спора и его действия должны носить сугубо объективный характер.

Адвокат не вправе отказаться от исполнения ранее заключенного соглашения, так как подобное поведение адвоката противоречит основным положениям Кодекса профессиональной этики адвоката, а также умаляет авторитет адвокатуры в глазах его доверителя.

6. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскную деятельность можно определить как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Оперативно-розыскную деятельность в Российской Федерации осуществляют подразделения:

— органов внутренних дел Российской Федерации;

— органов федеральной службы безопасности;

— федеральных органов государственной охраны;

— таможенных органов Российской Федерации;

— службы внешней разведки Российской Федерации;

— Федеральной службы исполнения наказаний;

— органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 13 вышеназванного Закона).

Деятельность адвоката в этой сфере имеет место в рамках уголовного преследования на стадии предварительного следствия и дознания. Сведения, полученные в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеют особое значение для возбуждения уголовного дела либо отказа в его возбуждении и несут в себе определенную доказательственную нагрузку. Для дальнейшего рассмотрения дела они имеют особое значение и должны полностью соответствовать закону, в частности относительно законности способа их получения, так как в дальнейшем эти сведения имеют особое значение при рассмотрении уголовного дела в судебном порядке.

Таким образом, негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, категорически запрещается, так как, по сути, такое сотрудничество подрывает саму суть адвокатской профессии, умаляет авторитет адвоката как профессионала, отстаивающего свою позицию в рамках этических норм и правил, на основе законно полученной информации и надлежащим образом истребованных доказательств и т.д.

 

Статья 7. Обязанности адвоката

 

Комментарий к статье 7

 

1. Как любой субъект возникающих правоотношений, адвокат обладает не только правами, описанными в вышеприведенной статье, но также и обязанностями, так как с каждым правомочием субъекта корреспондирует обязанность по совершению какого-либо действия либо воздержанию от его совершения.

Подпункт 1 п. 1 комментируемой статьи указывает на обязанность адвоката по отношению к своему доверителю честно, разумно и добросовестно отстаивать его права и законные интересы всеми не запрещенными российским законодательством средствами.

Данная обязанность еще раз подчеркивает, что в своей деятельности адвокат руководствуется соблюдением принципа законности, и его действия должны четко следовать соблюдению установленных норм права (см. комментарий к ст. 3).

Это положение относится и к предмету, и к средству защиты.

Так, адвокат должен отстаивать только те права и интересы своего доверителя, которые не противоречат нормам права и не посягают на права и законные интересы других лиц. При этом использовать средства защиты, которые также не противоречат действующему законодательству. Например, адвокат не вправе представлять доказательства, которые не соответствуют правилам относимости и допустимости доказательств. В соответствии со ст. 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Относительно правил допустимости и относимости доказательств действуют положения ст. 59, 60 ГПК РФ. Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела (относимость доказательств). Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (допустимость доказательств).

Согласно п. 2 ст. 55 ГПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Согласно ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вещественными доказательствами признаются любые предметы:

— которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

— на которые были направлены преступные действия;

— имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;

— иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание).

Доказательства, добытые с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», также не могут быть предъявлены в ходе судебного рассмотрения дела. Так, в соответствии со ст. 11 вышеназванного Закона результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Тем не менее с учетом правил доказывания адвокат свободен в выборе способа и метода защиты прав и интересов своего доверителя, и такой выбор он осуществляет на основе Закона об адвокатской деятельности и на основе Кодекса профессиональной этики адвоката, так как специфика деятельности адвоката, его особые полномочия и особое доверие к нему со стороны клиента таковы, что при осуществлении своих обязанностей он также руководствуется и моральными нормами, которые нашли свое нормативное закрепление в вышеназванном Кодексе (более подробно о необходимости соблюдения адвокатом Кодекса профессиональной этики см. ниже).

2. Подпункт 2 п. 1 ст. 7 комментируемого Закона подчеркивает социальное назначение адвокатуры в части предоставления бесплатной юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. В случае подобного назначения адвокату ничего не остается, кроме как представлять интересы лица, в отношении которого он назначен защитником. В данном случае адвокат лишен права выбора и должен неукоснительно выполнять данную обязанность (более подробно о порядке предоставления бесплатной юридической помощи по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда см. комментарий к ст. 26 Закона).

3. Обязанность адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию вытекает из специфики профессии адвоката, которому, как и любому юристу, в своей повседневной деятельности приходится иметь дело с постоянно изменяющимся законодательством, причем не только российским, но и международным. Оказывая юридическую помощь, будь то простая консультация или представление интересов в суде по громкому делу, адвокат должен проявить свою уверенность и эрудированность в знании постоянно изменяющегося, достаточно гибкого законодательства.

Постоянное совершенствование адвокатом своих знаний также обусловлено необходимостью поддержания авторитета и престижа адвокатской профессии, соблюдения традиций российской адвокатуры как особого корпоративного сообщества.

Так сложилось, что профессия юриста и адвоката, в частности, — одна из тех немногочисленных, где возраст специалиста — всегда только плюс, поэтому традиционно считается, особенно с обывательской точки зрения, что чем старше адвокат, тем грамотнее, опытнее, деликатнее он должен быть в своей работе с клиентом. Такая ситуация не может не отразиться на обязанности адвоката постоянно совершенствоваться в своей профессии.

Кроме того, к адвокату зачастую обращаются только тогда, когда проблема уже возникла и человеку необходимо ее грамотное решение. В большинстве случаев наличие у клиента проблемы, особенно когда это проблема личного свойства, означает необходимость со стороны адвоката корректного и тактичного поведения, и здесь адвокат руководствуется не только законом, но и сводом особых этических правил, а именно ранее упомянутым нами Кодексом профессиональной этики адвоката.

4. Как было сказано в ранее комментируемых статьях, адвокатура представляет собой профессиональное сообщество, действующее на основе ряда принципов, в том числе принципа корпоративности и принципа самоуправления адвокатуры.

Об этом свидетельствует принятие Всероссийским съездом адвокатов Кодекса профессиональной этики адвоката в 2003 г. как свода этических правил, которыми должен руководствоваться адвокат при осуществлении возложенных на него полномочий, а также порядок применения в отношении адвоката мер дисциплинарного воздействия в случае нарушения данных правил (более подробно о Кодексе профессиональной этики адвоката см. комментарий к ст. 4 Закона).

На адвоката возложена обязанность соблюдения не только Кодекса профессиональной этики, но также и других внутриорганизационных положений, принимаемых исполнительными органами адвокатских объединений.

В частности, адвокат должен исполнять решения, принимаемые Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации, а также адвокатской палатой соответствующего субъекта Российской Федерации, членом которой он является (порядок принятия таких решений см. в комментариях к ст. 35 и 29 настоящего Закона).

5. Так как адвокатская палата субъекта Российской Федерации является юридическим лицом, а именно негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов, состоящих на учете в качестве плательщиков единого социального налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, адвокатская палата обладает правами юридического лица и имеет обособленное имущество, самостоятельный баланс, осуществляет гражданские права, соответствующие целям ее деятельности.

Имущество палаты формируется за счет обязательных отчислений (взносов), производимых адвокатами и иными лицами на общие нужды адвокатской палаты, финансовых поступлений на обеспечение работы адвокатских образований (подразделений), благотворительной помощи (пожертвований), грантов, компенсации расходов, понесенных палатой в интересах адвокатов и их образований и иных источников (ст. 34 настоящего Закона).

Решением собрания (конференции) адвокатской палаты субъекта Российской Федерации устанавливаются обязательные отчисления (взносы) для адвокатов палаты, которые состоят из взносов на общие нужды адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и обязательных отчислений на общие нужды Федеральной палаты адвокатов.

Обязательные отчисления (взносы) для адвокатов палаты соответствующего субъекта Российской Федерации на общие нужды адвокатской палаты субъекта Российской Федерации устанавливаются как определенная денежная сумма (в рублях), подлежащая ежемесячному перечислению не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным, лично адвокатом или его налоговым агентом с обязательным представлением расшифровки платежа. Как правило, размер взноса на общие нужды палаты устанавливается с 1 января текущего года и изменяется каждый год обычно в сторону повышения.

Решением палаты устанавливается общий порядок внесения взносов, но, как и в любом правиле, здесь есть свои исключения.

Так, решением собрания адвокатской палаты от уплаты взносов на общие нужды могут быть освобождены полностью или частично некоторые категории адвокатов (адвокаты, имеющие определенный стаж в адвокатуре; адвокаты — участники Великой Отечественной войны и приравненные к участникам Великой Отечественной войны на основании данных, представленных в совет палаты; адвокаты, имеющие освобождение от работы по медицинским показаниям на определенный срок на основании соответствующих документов, и т.д.).

В установлении таких категорий адвокатов собрание адвокатской палаты не ограничено и руководствуется своими внутриорганизационными документами.

Кроме того, размер взносов также может варьироваться в зависимости от стажа работы по юридической специальности, в зависимости от того, членом какого адвокатского образования является адвокат (как правило, в адвокатских кабинетах размер такого взноса меньше), в зависимости от места проживания адвоката и места осуществления им профессиональной деятельности (например, проживание за пределами субъекта Российской Федерации, на территории которого находится адвокатская палата, членом которой он является и т.д.).

Однако при освобождении адвокатским образованием адвоката от уплаты отчислений в палату либо снижении их размера обязательные отчисления уплачиваются адвокатским образованием за счет собственных средств.

При уходе в отпуск адвокат освобождается от внесения обязательных отчислений в адвокатскую палату на один месяц в течение календарного года.

Кроме того, для лиц, адвокатский статус которых приостановлен, могут устанавливаться специальные размеры обязательных отчислений.

Как правило, решением также устанавливается, что неисполнение обязанностей по отчислениям на общие нужды в течение определенного периода (обычно двух месяцев подряд) без уважительных причин является основанием для решения вопроса о возбуждении дисциплинарного производства.

Решение собрания адвокатской палаты субъекта Российской Федерации публикуется в печатном издании палаты для всеобщего сведения.

6. Расходы адвоката состоят не только из уплаты взносов на общие нужды Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, но из взносов на нужды адвокатского образования, в котором состоит адвокат (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация). Размер данных платежей определяется исполнительными органами таких образований на основе их внутриорганизационных положений.

Если в соответствии со ст. 27 настоящего Закона адвокат принимает на работу помощников адвоката, средства, направляемые им на оплату труда и социальное страхование помощника, являются его профессиональными расходами.

7. С 1 января 2007 г. к обязанностям адвоката относится страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. До 1 января 2007 г. такое страхование осуществлялось в добровольном порядке.

Таким образом, наблюдается стремление законодателя усилить охрану прав граждан как потребителей юридических услуг путем предоставления последним права требовать возмещения причиненного адвокатом вреда в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязанностей по договору.

Более подробно о страховании риска ответственности адвоката см. комментарий к ст. 19 настоящего Закона.

8. Вполне логично, что наличие ряда обязанностей подразумевает наличие ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение.

Традиционно в теории государства и права юридическую ответственность определяют как применение к виновному лицу, совершившему правонарушение, мер публично-правового принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной юридической нормы, в строго определенном для этого процессуальном порядке.

Традиционно теоретики права выделяют следующие принципы юридической ответственности:

— законность;

— однократность применения наказания;

— объективность наказания;

— неотвратимость наказания;

— своевременность наказания;

— целесообразность и гуманизм <9>.

———————————

<9> Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004.

 

9. Процедура привлечения адвоката к ответственности в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств на практике достаточна сложна.

Как правило, в качестве инструмента влияния на поведение адвоката доверители используют предоставленное им право на подачу жалобы на действия адвоката в квалификационную коллегию адвокатской палаты с целью возврата денежных средств, оплаченных доверителем по соглашению на оказание юридической помощи.

В юридическом сообществе вопрос об ответственности адвоката за ущерб, возникший у клиента при следовании его советам, если такой ущерб возник непосредственно как следствие очевидной ошибки адвоката, и о необходимости адвокату (адвокатскому образованию, членом которого является адвокат) компенсировать клиенту возникшие в связи с этим убытки является дискуссионным.

Для привлечения адвоката к ответственности необходимо как минимум наличие двух условий — вины адвоката и причинно-следственной связи между совершенными действиями адвоката и возникшими убытками.

Таким образом, действия адвоката должны быть виновными, что предполагает, что адвокат предвидел или должен был предвидеть неблагоприятные результаты рассмотрения дела для своего клиента, а между действиями адвоката и возникшими результатами по делу должна прослеживаться причинно-следственная связь, которая определенно показывает, что ущерб доверителю был причинен именно в результате юридически неграмотных действий адвоката.

Только при наличии этих двух факторов адвоката можно не только привлечь к ответственности, но и при возможности получить страховое возмещение по договору страхования профессиональной имущественной ответственности адвоката (см. комментарий к ст. 19 Закона).

Однако доказать наличие вины адвоката и причинно-следственной связи между его действиями и возникшими убытками достаточно сложно. Так, убытки доверителя могут возникнуть и вследствие неправильных действий самого доверителя, пусть даже он и исполнял их по рекомендациям адвоката, так как адвокат только оказывает помощь, а следовать или не следовать его советам — это выбор доверителя.

Кроме того, нельзя не отметить специфики работы адвоката в рамках гражданского судебного производства.

Процедура гражданского судопроизводства состоит в разрешении спора двух равных сторон — истца и ответчика, и результат разрешения спора приводит либо к удовлетворению иска, либо к отказу в его удовлетворении, т.е. всегда одна из сторон не достигает желаемого результата. Конечно, адвокат может заранее отказаться от дела, прогнозируя его результат, когда итог спора очевиден, хотя, как показывает практика, и в очевидных спорах суд порой занимает довольно парадоксальные позиции. Вместе с тем существуют сложные юридические споры, которые требуют творческого подхода и логического мышления, итог которых прогнозировать достаточно сложно, именно поэтому работа адвоката зачастую предполагает принятие на себя своеобразного профессионального риска в случае неблагоприятного исхода по делу для его доверителя.

Как показывает сложившаяся практика, возмещение убытков клиенту полностью или частично встречается в адвокатской среде крайне редко. Как правило, в случае недостижения благоприятного результата по делу адвокат возвращает выплаченный ему гонорар за предоставление юридических услуг. В данном случае возврат адвокатом денежных средств полностью или в части может предусматриваться соглашением об оказании юридической помощи («джентльменские» соглашения), так как сохранение профессиональной репутации и доброго имени адвоката являются принципиально важными аспектами адвокатской профессии, к которой всегда оказывалась должная степень уважения и признания ее авторитета.

10. Понятие гражданско-правовой ответственности связано с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равных участников гражданского оборота <10>.

———————————

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 2 т. Том I» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

 

<10> Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1993.

 

К особенностям гражданско-правовой ответственности относятся следующие:

— имущественный характер ответственности;

— компенсационный характер ответственности (восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны);

— соответствие размера гражданско-правовой ответственности размеру причиненного вреда или убытков;

— равенство участников гражданского оборота.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств либо неисполнении обязательств. Исполнение обязательств регулируется гл. 22 ГК РФ, а ответственность за нарушение обязательств прописана в гл. 25 ГК РФ.

Согласно вышеназванной главе ответственность может устанавливаться следующим образом:

— обязанность должника возместить убытки (ст. 393 ГК РФ);

— обязанность должника возместить убытки и неустойку (ст. 394 ГК РФ);

— солидарная ответственность должника в случае, если адвокат является членом адвокатского бюро (ст. 23 настоящего Закона);

— ответственность должника за своих работников (ст. 402 ГК РФ).

Так как российское законодательство основано на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), сторонами по договору об оказании юридической помощи (адвокатом и доверителем) допускается включение в соглашение с клиентом иных условий о размере и характере ответственности адвоката, т.е. ответственность адвоката может быть и при наступлении иных оснований, чем те, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (договорная ответственность).

11. Адвокат также может быть привлечен и к другим видам ответственности:

— административной ответственности за совершение административного правонарушения в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

— уголовной ответственности за совершение уголовно наказуемого деяния в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации;

— дисциплинарной ответственности за нарушение положений Кодекса профессиональной этики адвоката.

Остановимся на последнем виде ответственности более подробно, так как дисциплинарная ответственность адвоката, в отличие от других видов ответственности, регулируется специальным документом — Кодексом профессиональной этики адвоката (см. также комментарий к ст. 4 настоящего Закона).

Вышеназванным Кодексом устанавливаются основание и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, Кодекс профессиональной этики адвоката является единственным документом, основываясь на котором адвоката можно привлечь к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа, что означает, что требования Кодекса распространяются не только на адвокатов, но также и на физических и юридических лиц, столкнувшихся с некорректным поведением адвоката.

В соответствии с п. 2 ст. 19 Кодекса поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и совета, заседания которых проводятся в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными Кодексом.

Дисциплинарное производство осуществляется только квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат на момент возбуждения такого производства.

Согласно ст. 20 Кодекса поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:

— жалоба, поданная в совет другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно — при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований — жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи в порядке ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

— представление, внесенное в совет вице-президентом адвокатской палаты либо лицом, его замещающим;

— представление, внесенное в совет органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры;

— сообщение суда (судьи) в адрес совета в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Дисциплинарное производство включает следующие стадии:

1) разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

2) разбирательство в совете адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.

Квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, а также их устных объяснений.

Разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и тех оснований, которые изложены в жалобе, представлении, сообщении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, сообщения не допускается.

Адвокат, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, имеет право принимать меры по примирению с лицом, подавшим жалобу, до решения совета.

Детально рассматривая содержание Кодекса профессиональной этики адвоката (см. комментарий к ст. 4 Закона), нельзя не отметить два следующих положения, касающихся предела ответственности адвоката.

В первом случае речь идет о невозможности привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности ввиду так называемой малозначительности правонарушения (п. 2 ст. 18 Кодекса; в данном случае уместна аналогия с ч. 2 ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Во втором случае указывается на возможность адвоката в случае сложной этической ситуации обратиться за разъяснением в совет адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации за разъяснением, так как, следуя этому разъяснению, в случае возникновения жалоб и других конфликтных ситуаций, адвокат также освобождается от привлечения к дисциплинарной ответственности в рамках рассматриваемого Кодекса (п. 3 ст. 18 Кодекса).

12. При возбуждении в отношении адвоката уголовного дела также предусматривается особый порядок производства, который регламентируется гл. 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, к которым наряду с членами Совета Федерации, депутатами Государственной Думы, депутатами законодательных органов власти и кандидатами в депутаты законодательных органов власти, судьями, присяжными и арбитражными заседателями, Председателем Счетной палаты, его заместителем и аудиторами Счетной палаты, Уполномоченным по правам человека, Президентом Российской Федерации, прекратившим свои полномочия, кандидатом в Президенты Российской Федерации, членом избирательной комиссии, прокурором и следователем относится также и адвокат.

Так, при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, согласно ст. 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации соответствующее решение принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда.

Рассмотрение представления прокурора о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела проводится с участием прокурора, заявившим такое представление, а также с участием лица, в отношении которого внесено представление, и его защитника в закрытом судебном заседании в срок не позднее 10 суток со дня поступления представления прокурора в суд.

Согласно Определениям Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. N 392-О, от 14 декабря 2004 г. N 384-О суд, давая заключение о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела в отношении лица из числа названных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ или для привлечения такого лица в качестве обвиняемого, проверяет лишь достаточность представленных прокурором данных, указывающих на признаки преступления, и правомерность его утверждения о наличии соответствующих оснований для возбуждения уголовного преследования и не вправе делать выводы, которые могут содержаться только в итоговом решении по уголовному делу (аналогичные положения закреплены в п. 3 ст. 448 УПК РФ).

Изменение в ходе расследования уголовного дела квалификации деяния, содержащейся в заключении судебной коллегии, которое может повлечь ухудшение положения лица, допускается по решению Генерального прокурора Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации, и с согласия Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации (исходя из смысла п. 6 ст. 448 УПК РФ).

Согласно ст. 451 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в случае возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого после окончания предварительного расследования уголовное дело в отношении адвоката направляется в суд, которому оно подсудно в соответствии с подсудностью, установленной ст. 31 — 36 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Статья 8. Адвокатская тайна

 

Комментарий к статье 8

 

1. Любые сведения, ставшие известными адвокату при оказании юридической помощи доверителю, составляют профессиональную (адвокатскую) тайну.

Нормативное закрепление понятие «адвокатская тайна» нашло не только в комментируемой статье, но также и в Кодексе профессиональной этики адвоката, в ст. 6 которого говорится, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны, так как профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации (ст. 46 — 54 Конституции РФ).

Таким образом, адвокатская тайна — необходимое условие не только работы адвоката, но и самого существования адвокатуры, так как отсутствие профессиональной тайны адвоката исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам (они испытывали бы недоверие к адвокату, зная, что он безнаказанно может сообщить информацию относительно их дела третьим лицам без разрешения со стороны доверителя, так как сведения, ставшие известными адвокату при оказании юридической помощи, могут носить коммерческий характер, касаться частной жизни доверителя и т.д.).

Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката, что означает неограниченность во времени обязанности адвоката хранить в тайне сведения, касающиеся информации относительно его доверителя, так как только доверитель может освободить адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну.

Тем не менее адвокат не связан волей доверителя и сам, руководствуясь законом и профессиональной этикой, определяет пределы возможности разглашения сведений для достижения наиболее благоприятного результата по делу.

Кроме того, как следует из содержания п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. В данном случае законодатель встает на защиту прав адвоката в случае возбуждения в отношении него дисциплинарного или уголовного производства, когда адвокат сообщает сведения в обоснование своих доводов, на которые он ссылается при доказывании каких-либо фактов.

2. В соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката в содержание адвокатской тайны включаются:

1) сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

2) сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде;

3) те же сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью, а также любая информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

4) сведения, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

5) сведения, сообщенные адвокату лицом, которое он представляет в гражданском, арбитражном или административном процессе;

6) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье;

7) условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

8) содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

9) любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

3. Ввиду специфичности деятельности адвоката никто не вправе требовать от адвоката или его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи, предмет и условия которого имеют конфиденциальный характер, и информация, содержащаяся в нем, составляет адвокатскую тайну, необходимость соблюдения которой возложена на адвоката настоящим Законом и Кодексом профессиональной этики адвоката.

4. Правила сохранения профессиональной тайны распространяются не только на адвокатов, но и на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований, если в процессе осуществления ими своих функций им стала известна информация по делу.

Данное положение внесено законодателем с целью защиты прав доверителя, так как зачастую адвокат поручает своим стажерам и помощникам осуществление каких-либо действий по делу с целью совершенствования их работы как будущих адвокатов, поэтому те, в свою очередь, обязаны соблюдать конфиденциальность полученных сведений.

5. Несмотря на то, что адвокат имеет право без согласия доверителя использовать сообщенные доверителем сведения для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу, при осуществлении, в частности, дисциплинарного производства принимаются меры для охраны сведений, составляющих тайну личной жизни лиц, обратившихся с жалобой, коммерческую и адвокатскую тайны с целью неукоснительного соблюдения адвокатской тайны и неразглашения сведений, ставших известными при ведении дисциплинарного производства. В частности, перед началом разбирательства все члены квалификационной комиссии предупреждаются о недопустимости разглашения и об охране ставших известными в ходе разбирательства сведений, составляющих тайну личной жизни участников дисциплинарного производства, а также коммерческую, адвокатскую и иную тайны, и разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется в рамках закрытого заседания.

6. Аналогичные положения, закрепленные в п. 2 комментируемой статьи, о невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, ставших ему известными при обращении к нему за юридической помощью или ее оказании, также закреплены в п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Содержание данной статьи исходит из положений Конституции Российской Федерации, в ст. 51 которой говорится, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (согласно ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки). Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Именно таким случаем является п. 2 комментируемой статьи о невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля по обстоятельствам дела, ставших ему известными при осуществлении возложенных на него полномочий.

7. Помимо имеющихся ограничений в отношении адвоката относительно его возможности давать показания по определенным обстоятельствам, также действуют особые правила при проведении оперативно-розыскных и следственных мероприятий в отношении адвоката.

Например, при возбуждении в отношении адвоката уголовного дела предусматривается особый порядок производства, который регламентируется гл. 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, к которым наряду с членами Совета Федерации, депутатами Государственной Думы, депутатами законодательных органов власти и кандидатами в депутаты законодательных органов власти, судьями, присяжными и арбитражными заседателями, Председателем Счетной палаты, его заместителем и аудиторами Счетной палаты, Уполномоченным по правам человека, Президентом Российской Федерации, прекратившим свои полномочия, кандидатом в Президенты Российской Федерации, членом избирательной комиссии, прокурором и следователем относится также и адвокат.

Так, при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого соответствующее решение принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда (ст. 448 УПК РФ).

Суд также выносит решение, в том числе и в ходе досудебного производства, о производстве обыска и (или) выемки в жилище (подп. 5 п. 2 ст. 29 УПК РФ). На это указывает Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, где прямо закреплена невозможность проведения обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

Статьей 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривается судебный порядок получения разрешения на производство вышеназванного следственного действия.

Следователь с согласия прокурора представляет в суд ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления.

Рассмотрев указанное ходатайство с участием прокурора и следователя, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

8. Существование подобной четкой процедуры обусловлено необходимостью сохранения адвокатом тех сведений, которые стали известны ему в ходе оказания юридической помощи (адвокатская тайна).

Законодателем это правило распространяется не только на служебные помещения, в которых адвокаты осуществляют свою деятельность, но также и на жилые помещения, так как ст. 17 Жилищного кодекса Российской Федерации разрешается использование жилого помещения не только для целей проживания, но и для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности. При этом подобное использование не должно нарушать права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

В отношении деятельности адвокатов эта норма особенно применима для адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, которые, как правило, осуществляют прием клиентов непосредственно в месте своего проживания, так как адвокатский кабинет не является юридическим лицом и представляет собой форму осуществления адвокатской практики индивидуально.

Для российского законодательства использование жилых помещений не по назначению — не новация: подобная практика существовала еще в дореволюционной России (первый адвокатский кабинет, размещенный в жилом помещении, был открыт в Петербурге в 1868 г.). Образование таких кабинетов предусматривали Судебные уставы 1864 г.

Комментируемый Федеральный закон в п. 6 и 7 ст. 21 предусматривает, что адвокат вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних, а также жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору социального найма с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Данное положение не противоречит ст. 17 ЖК РФ, которая обязывает граждан использовать жилые помещения без ущемления жилищных, иных прав и свобод других граждан, а также выполнять предусмотренные законодательством санитарно-гигиенические, экологические, противопожарные и иные требования законодательства.

9. Вышеобозначенные замечания относительно проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий распространяются также и на адвокатов, статус которых прекращен или приостановлен, что связано с необходимостью сохранения адвокатской тайны и невозможностью обнародования сведений, ставших известными адвокату в ходе осуществления им своей профессиональной деятельности.

Вышеназванные правила не распространяются на предметы и документы, которые не входят в производство по делам его доверителей, но найдены в жилом или служебном помещениях адвоката, а также на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с действующим российским законодательством.

Орудиями и средствами совершения преступления называют те предметы и приспособления, при помощи которых было совершено преступление (относятся к объективной стороне преступления в соответствии со ст. 8 УК РФ).

В теории гражданского права традиционно деление предметов (точнее, объектов гражданских прав, к которым согласно ст. 128 ГК РФ относятся не только вещи (предметы), но и деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права и т.д.) в зависимости от степени их оборотоспособности:

— изъятые из оборота;

— ограниченные в обороте;

— свободно обращаемые.

Изъятыми из оборота являются предметы, отчуждение которых не допускается, а их Перечень прямо утвержден Указом Президента Российской Федерации от 22 февраля 1992 г. N 179 (Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена). К такой продукции и отходам, например, относятся: драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них, драгоценные камни и изделия из них, стратегические материалы, вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения, боевые отравляющие вещества и средства защиты от них, рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов, шифровальная техника, яды, наркотические средства и психотропные вещества, спирт этиловый, отходы радиоактивных материалов, отходы взрывчатых веществ, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и т.д.

Объекты, ограниченные в обороте, могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (например, огнестрельное оружие).

 

Глава 3. СТАТУС АДВОКАТА

 

Статья 9. Приобретение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 9

 

1. Для того, чтобы получить статус адвоката в установленном законом порядке, необходимо учитывать ряд требований, предъявляемых к лицу, решившему стать адвокатом.

Образовательный ценз — необходимое условие получения статуса адвоката. Статус адвоката вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности.

Обратимся к Закону Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании», в ст. 24 которого указывается, что высшее профессиональное образование имеет целью подготовку и переподготовку специалистов соответствующего уровня, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе среднего (полного) общего, среднего профессионального образования и может быть получено в образовательных учреждениях высшего профессионального образования (высших учебных заведениях).

Среди высших учебных заведений выделяют университеты, академии и институты (ст. 9 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»).

Согласно комментируемой статье образовательное учреждение высшего профессионального образования, дающее специальность адвоката, должно иметь государственную аккредитацию.

В соответствии с Приказом Министерства общего и профессионального образования РФ от 22 мая 1998 г. N 1327 «Об утверждении Положения о порядке аттестации и государственной аккредитации образовательных учреждений» устанавливается порядок аттестации и государственной аккредитации образовательных учреждений.

Аттестация является основной формой государственно-общественного контроля за качеством образования в образовательных учреждениях, целью которого является установление соответствия содержания, уровня и качества подготовки выпускников образовательных учреждений требованиям государственных образовательных стандартов.

Государственная аккредитация образовательного учреждения — это процедура признания государством в лице его государственных органов управления образованием государственного статуса образовательного учреждения (типа, вида, категории образовательного учреждения, определяемых в соответствии с уровнем и направленностью реализуемых образовательных программ).

Согласно п. 18 рассматриваемого Приказа государственная аккредитация проводится в зависимости от принадлежности образовательного учреждения Минобразования России, ведомственными государственными органами управления образованием, государственными органами управления образованием субъектов Российской Федерации.

В соответствии с п. 17 вышеназванного Приказа образовательное учреждение с момента государственной аккредитации, подтвержденной свидетельством о государственной аккредитации, имеет право на выдачу своим выпускникам документа государственного образца о соответствующем уровне образования и (или) квалификации (кроме учреждений, не выдающих документов об образовании), на пользование печатью с изображением Государственного герба Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 27 Закона об образовании образовательные учреждения, имеющие государственную аккредитацию и реализующие общеобразовательные (за исключением дошкольных) и профессиональные образовательные программы, выдают лицам, прошедшим итоговую аттестацию, документы государственного образца об уровне образования и (или) квалификации, заверяемые печатью соответствующего образовательного учреждения.

Федеральным законом от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» устанавливаются ступени высшего профессионального образования в соответствии с присваиваемой квалификацией бакалавра (срок обучения не менее четырех лет), дипломированного специалиста (срок обучения не менее пяти лет) и магистра (срок обучения не менее шести лет).

Как правило, в большинстве вузов на юридических факультетах устанавливается пятилетний срок обучения (очная форма) с присвоением квалификации дипломированного специалиста.

Согласно ст. 7 вышеназванного Закона лицам, закончившим обучение, выдаются документы о соответствующем образовании:

— диплом бакалавра;

— диплом специалиста с высшим профессиональным образованием;

— диплом магистра;

— диплом о неполном высшем профессиональном образовании (лицам, не завершившим обучение по основной образовательной программе высшего профессионального образования, но успешно прошедшим промежуточную аттестацию не менее чем за два года обучения);

— справка установленного образца о незаконченном высшем профессиональном образовании.

2. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 января 2002 г. N 74 «Об утверждении Единого реестра ученых степеней и ученых званий и Положения о порядке присуждения ученых степеней» получение ученой степени возможно в рамках послевузовского профессионального образования и может быть получено в аспирантуре, ординатуре, адъюнктуре и докторантуре, создаваемых в образовательных учреждениях высшего профессионального образования и научных организациях, имеющих соответствующие лицензии.

Согласно п. 3 ст. 27 Закона «Об образовании» гражданам, завершившим послевузовское профессиональное образование, защитившим квалификационную работу (диссертацию, по совокупности научных работ), присваивается ученая степень и выдается соответствующий документ.

В аспирантуру высших учебных заведений, научных учреждений (организаций) на конкурсной основе принимаются граждане Российской Федерации, имеющие высшее профессиональное образование (очная форма — обучение не более трех лет, заочная форма — не более четырех лет). По окончании присваивается ученая степень кандидата наук.

В докторантуру высших учебных заведений, научных учреждений (организаций) принимаются граждане Российской Федерации, имеющие ученую степень кандидата наук (срок пребывания в докторантуре не может превышать трех лет). По окончании присваивается ученая степень доктора наук.

3. Помимо соответствующего юридического образования, лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в соответствующем адвокатском образовании.

Согласно ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Однако не всегда законом предусматривается возможность внесения записи в трудовую книжку или возможность завести трудовую книжку работнику, впервые устроившемуся на работу (например, если работодателем является физическое лицо, адвокат, учредивший адвокатский кабинет, и т.д.). В этом случае в соответствии с разъяснением, содержащимся в письме Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 февраля 1997 г., трудовой стаж работника может подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы. Кроме того, трудовой стаж может быть подтвержден справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, выданными соответствующими отделениями указанного Пенсионного фонда. Данное правило подтверждения стажа распространяется на занимающихся частной практикой нотариусов, адвокатов и других лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой.

Подобная возможность подтверждения трудового стажа возникает также в случае отсутствия трудовой книжки, либо наличия в трудовой книжке неправильных и неточных сведений, либо отсутствия записей об отдельных периодах работы.

Кроме того, у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется с момента окончания образовательного учреждения. Данная норма была введена Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ ввиду того, что широкое распространение получила практика получения статуса адвоката молодыми специалистами непосредственно по окончании образовательного учреждения, так как во время обучения такие специалисты работали по юридической специальности и по истечении двух лет, закончив образовательное учреждение, сдавали квалификационный экзамен на получение статуса адвоката. Полагаем, что законодателем подобная новелла была введена с целью сохранения авторитета и престижности адвокатуры, а также укрепления общественного мнения в ее квалифицированном и опытном составе.

4. В стаж работы по юридической специальности засчитывается работа в качестве судьи.

Согласно ст. 4 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» судьей может быть гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование и соответствующий требованиям, предъявляемым к кандидату на должность судьи Конституцией Российской Федерации (возраст не менее 25 лет, стаж работы по юридической профессии не менее пяти лет), федеральными конституционными законами, а также федеральными законами (дополнительные требования для судей Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и т.д.).

Что касается исчисления стажа работы судьи, то в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 20 мая 1993 г. N 4994-1 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» в стаж работы судьи включается как стаж работы в качестве судьи в судах Российской Федерации и бывшего Союза ССР, так и стаж его работы в качестве судьи в судах государств, входивших ранее в состав СССР, а также время работы в должности государственного арбитра.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается также период работы на требующих высшего юридического образования государственных и муниципальных должностях.

В соответствии с Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации» в систему государственной службы включаются следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба, военная служба и правоохранительная служба (ст. 2 вышеназванного Закона). В рамках любого вида государственной службы существуют государственные должности, к которым в качестве обязательного требования предъявляется требование о наличии высшего юридического образования.

Ввиду того, что Российская Федерация является правопреемником Советского Союза, в стаж работы, необходимый для получения статуса адвоката, также включается стаж гражданина, занимавшего соответствующую должность, требующую наличия высшего профессионального образования, в государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации, до принятия Конституции РФ 12 декабря 1993 г.

В стаж работы, необходимый для получения статуса адвоката, также засчитывается работа на муниципальной должности в органе местного самоуправления, если для занятия такой должности необходимо наличие высшего юридического образования.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается работа на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации.

Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г. N 7-ФЗ «О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации» Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации является федеральным государственным органом, осуществляющим организационное обеспечение деятельности федеральных судов, в том числе военных и специализированных судов, а также органов судейского сообщества и финансирование мировых судей.

Таким образом, работник какого-либо подразделения Судебного департамента, занимающий должность, требующую наличия высшего профессионального образования, имеет право при необходимости получения статуса адвоката засчитывать в стаж по юридической специальности время работы на такой должности.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается период работы на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций и в научно-исследовательских учреждениях.

В данном случае имеется в виду работа в коммерческих и некоммерческих организациях в качестве юриста, юрисконсульта, начальника или сотрудника юридической службы, юридического или правового отдела, правового управления и т.д., в зависимости от установленного в организации штатного расписания и организационной структуры предприятия.

В данном случае организации могут быть коммерческие (целью создания которых является извлечение прибыли) и некоммерческие (извлечение прибыли не является целью создания организации) независимо от их организационно-правовой формы. Перечень таких организаций устанавливается Гражданским кодексом Российской Федерации, это могут быть общества, товарищества, ассоциации (союзы), учреждения, предприятия различных форм собственности и т.д.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается работа в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования.

Согласно п. 5 ст. 27 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» в Российской Федерации устанавливаются следующие образовательные уровни (образовательные цензы):

1) основное общее образование;

2) среднее (полное) общее образование;

3) начальное профессиональное образование;

4) среднее профессиональное образование;

5) высшее профессиональное образование;

6) послевузовское профессиональное образование.

Рассмотрим последние три уровня образования.

В соответствии со ст. 23 вышеназванного Закона среднее профессиональное образование имеет целью подготовку специалистов среднего звена, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе основного общего, среднего (полного) общего или начального профессионального образования.

Среднее профессиональное образование может быть получено в образовательных учреждениях среднего профессионального образования (средних специальных учебных заведениях) или на первой ступени образовательных учреждений высшего профессионального образования (ст. 23 Закона об образовании).

Высшее профессиональное образование имеет целью подготовку и переподготовку специалистов соответствующего уровня, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе среднего (полного) общего, среднего профессионального образования.

Высшее профессиональное образование может быть получено в образовательных учреждениях высшего профессионального образования (высших учебных заведениях) (ст. 24 Закона об образовании).

Послевузовское профессиональное образование предоставляет гражданам возможность повышения уровня образования, научной, педагогической квалификации на базе высшего профессионального образования.

Послевузовское профессиональное образование может быть получено в аспирантуре, ординатуре, адъюнктуре и докторантуре, создаваемых в образовательных учреждениях высшего профессионального образования и научных организациях, имеющих соответствующие лицензии.

Осуществление преподавательской деятельности в таких образовательных учреждениях по юридическим дисциплинам засчитывается в юридический стаж работника и может использоваться им при получении статуса адвоката.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается период работы в качестве адвоката.

В данном случае имеется в виду ситуация, при которой юристом был получен статус адвоката, однако в дальнейшем по каким-либо причинам данный статус был прекращен (по основаниям и в порядке, установленным ст. 17 Закона об адвокатуре, подробнее о прекращении статуса адвоката см. комментарий к ст. 17); впоследствии адвокат, статус которого был прекращен, принял решение вновь заняться адвокатской деятельностью. В такой ситуации он получает статус адвоката в общем порядке, установленном комментируемой статьей, и при исчислении его юридического стажа учитывается период работы в качестве адвоката.

Основным документом, подтверждающим юридический стаж работника, является трудовая книжка (ст. 66 ТК РФ). Однако на адвокатов трудовые книжки не ведутся, поскольку они относятся к категории самозанятых граждан, осуществляющих адвокатскую деятельность и выполняющих возложенные на них обязанности, а также пользующихся предоставленными им правами не на условиях трудового договора и применения норм трудового законодательства, а в соответствии с федеральным законом и в силу членства в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, а также в избранном ими адвокатском образовании.

Вместе с тем действующее законодательство не содержит запретов на то, чтобы по просьбе адвоката — владельца трудовой книжки коллегии адвокатов и адвокатские бюро могли производить в ней записи о приеме адвоката в адвокатское образование и выбытии из него. Такие записи могут быть сделаны на основании распорядительных документов (приказов или распоряжений), изданных руководителем соответствующего адвокатского образования. В соответствии с Правилами подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 555, периоды деятельности в качестве адвокатов и других лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, подтверждаются документом территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации или территориального налогового органа об уплате обязательных платежей.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается период работы в качестве помощника адвоката.

Правовое положение помощника адвоката определяется ст. 27 комментируемого Закона (см. также комментарий к ст. 27 Закона).

Помощниками адвоката могут быть лица, имеющие высшее, незаконченное или среднее юридическое образование, за исключением лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законом порядке, либо имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Однако исчисление юридического стажа согласно требованиям п. 1 комментируемой статьи возможно только с момента окончания соответствующего образовательного учреждения; таким образом, для получения статуса адвоката в юридический стаж засчитывается период работы в качестве помощника адвоката только при наличии у помощника высшего юридического образования.

В стаж работы по юридической специальности засчитывается также период работы в качестве нотариуса.

Согласно действующим Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 нотариусом в Российской Федерации может быть гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. При этом срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен до шести месяцев в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой (ст. 2 Основ законодательства о нотариате).

Таким образом, к нотариусам также предъявляется требование об обязательном высшем юридическом образовании, следовательно, период работы в качестве нотариуса засчитывается в юридический стаж работника.

Резюмируя, отметим, что во всех случаях исчисления стажа работы для получения статуса адвоката требование о высшем юридическом образовании является обязательным.

Помимо наличия двухлетнего стажа, Закон также предусматривает возможность получения статуса адвоката лицам, прошедшим стажировку в адвокатском образовании в сроки, определенные комментируемым Законом.

Согласно ст. 28 настоящего Закона срок стажировки устанавливается от одного до двух лет (подробнее о прохождении стажировки и о стажере адвоката см. комментарий к ст. 28 настоящего Закона).

5. На приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности не могут претендовать лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Согласно ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом Российской Федерации под угрозой наказания.

В соответствии со ст. 25 УК РФ преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, которое несет в себе прямой или косвенный умысел.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ).

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ).

Судимость представляет собой особое правовое положение лица, совершившего преступление, которое является следствием назначения ему уголовного наказания. Поэтому лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Судимость возникает со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу и длится до момента ее погашения или снятия.

Прекращение судимости в форме ее снятия или погашения аннулирует все правовые последствия, связанные с наличием судимости.

Погашение судимости — это автоматическое прекращение ее действия по истечении определенного срока, установленного уголовным законом. Для погашения судимости не требуется специального решения суда или иного органа.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 УК РФ устанавливаются следующие сроки погашения судимости:

— в отношении лиц, условно осужденных, — по истечении испытательного срока;

— в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, — по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

— в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, — по истечении трех лет после отбытия наказания;

— в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, — по истечении шести лет после отбытия наказания;

— в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, — по истечении восьми лет после отбытия наказания.

Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний (ч. 4 ст. 86 УК РФ).

Снятие судимости — это аннулирование судимости специальным решением суда до истечения срока ее погашения.

Основанием для снятия судимости является безупречное поведение осужденного после отбытия им наказания. Согласно ч. 5 ст. 86 УК РФ если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости.

6. По сути, приобретение статуса адвоката представляет собой прохождение двух этапов:

1) сдача квалификационного экзамена лицом, претендующим на получение данного статуса (о процедуре проведения квалификационного экзамена см. комментарий к ст. 11 комментируемого Закона);

2) принятие соответствующего решения квалификационной комиссии по результатам проведенных экзаменационных испытаний (о присвоении статуса адвоката см. комментарий к ст. 12 Закона).

7. Не все юристы, отвечающие требованиям п. 1 комментируемой статьи, могут приобрести статус адвоката.

Положения данной статьи распространяются только на дееспособных лиц, не имеющих судимости за совершение умышленного преступления.

Согласно ст. 21 ГК РФ под дееспособностью гражданина понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность), возникающая в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным исключает возможность его участия в квалификационном экзамене на получение статуса адвоката.

В соответствии со ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гл. 31 ГПК РФ, по заявлению членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения. Над ним устанавливается опека.

Статьей 30 ГК РФ регламентируется ограничение дееспособности гражданина. Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гл. 31 ГПК РФ, по заявлению членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения. Над ним устанавливается попечительство.

8. Возможность осуществления адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного соглашения, независимо от того, членом адвокатской палаты какого субъекта Российской Федерации является адвокат, следует из содержания ст. 27 Конституции Российской Федерации, которой прямо закрепляется, что каждый, законно находящийся на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.

Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» также устанавливается, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации и международными актами о правах человека каждый гражданин Российской Федерации имеет право на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации.

9. К лицу, изъявившему свое намерение получить статус адвоката и заниматься адвокатской деятельностью, не предъявляется специальных требований о наличии гражданства Российской Федерации. Это связано с тем, что Законом допускается получение статуса адвоката в установленном законом порядке иностранными гражданами и лицами без гражданства.

В связи с обращениями в Федеральную палату адвокатов РФ граждан и адвокатов иностранных государств, Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации своим решением от 22 апреля 2004 г. (протокол N 5) разъяснил порядок приобретения статуса адвоката указанными гражданами.

Адвокаты иностранных государств могут осуществлять адвокатскую деятельность только по вопросам права государства, гражданином которого он является, с обязательной регистрацией в специальном реестре. Приобретение статуса адвоката Российской Федерации лицом, являющимся одновременно адвокатом иностранного государства, действующим законодательством не предусмотрено. Иностранные граждане и лица без гражданства вправе приобрести статус адвоката в установленном порядке, если при этом они не являются адвокатами других государств.

 

Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену

 

Комментарий к статье 10

 

1. Лица, претендующие на получение статуса адвоката и отвечающие требованиям, предъявляемым к ним в соответствии со ст. 9 комментируемого Закона, обращаются в квалификационную комиссию соответствующего субъекта Российской Федерации с заявлением о присвоении статуса адвоката.

Квалификационные комиссии при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации проводят квалификационные экзамены с целью установления наличия у претендента необходимых профессиональных знаний. Подробно о квалификационной комиссии см. комментарий к ст. 33 настоящего Закона.

Согласно Положению о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утвержденного решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г., для сдачи квалификационного экзамена и приобретения статуса адвоката гражданин вправе обратиться в квалификационную комиссию того субъекта Российской Федерации, в котором он состоит на учете в налоговом органе в качестве плательщика единого социального налога.

2. В соответствии с п. 1.3 вышеназванного Положения лицо, претендующее на присвоение статуса адвоката, представляет в квалификационную комиссию следующие документы:

1) заявление о присвоении статуса адвоката. Соответствующий образец заявления о присвоении статуса адвоката утверждается решением Федеральной палаты адвокатов;

2) копию документа, удостоверяющего его личность.

В соответствии с Положением о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 июля 1997 г. N 828, основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, является паспорт гражданина Российской Федерации.

Согласно Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ документом, удостоверяющим гражданство Российской Федерации, является паспорт гражданина Российской Федерации или иной основной документ, содержащие указание на гражданство лица. Виды основных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации, определяются федеральным законом (ст. 10 вышеназванного Закона).

В свою очередь, согласно ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» на территории Российской Федерации для граждан Российской Федерации документами, заменяющими паспорт гражданина, удостоверяющими личность гражданина, являются:

— военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);

— временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;

— справка установленной формы, выдаваемая гражданам Российской Федерации, находящимся в местах содержания под стражей, подозреваемых и обвиняемых, в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;

— паспорт моряка (удостоверение личности моряка);

— документ, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации, по которому гражданин Российской Федерации осуществляет въезд в Российскую Федерацию в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории Российской Федерации).

Согласно ст. 7 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» основными документами, удостоверяющими личность гражданина Российской Федерации, по которым граждане Российской Федерации осуществляют выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию, признаются:

— паспорт;

— дипломатический паспорт;

— служебный паспорт;

— паспорт моряка (удостоверение личности моряка).

Так как статус адвоката присваивается не только гражданам Российской Федерации, то целесообразно также обратиться к Федеральному закону от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Согласно ст. 10 данного Закона документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются:

— документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;

— разрешение на временное проживание;

— вид на жительство;

— иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства;

3) анкету, содержащую биографические сведения.

Соответствующий образец такой анкеты утверждается решением Федеральной палаты адвокатов;

4) копию трудовой книжки или иные документы, подтверждающие стаж работы по юридической специальности.

Подробнее о подтверждении трудового стажа см. п. 3 комментария к ст. 9 данного Закона;

5) копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности.

Федеральным законом от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» устанавливаются ступени высшего профессионального образования в соответствии с присваиваемой квалификацией бакалавра (срок обучения не менее четырех лет), дипломированного специалиста (срок обучения не менее пяти лет) и магистра (срок обучения не менее шести лет).

Согласно ст. 7 вышеназванного Закона лицам, закончившим обучение, выдаются документы о соответствующем образовании: диплом бакалавра; диплом специалиста с высшим профессиональным образованием; диплом магистра.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 января 2002 г. N 74 «Об утверждении Единого реестра ученых степеней и ученых званий и Положения о порядке присуждения ученых степеней» получение ученой степени возможно в рамках послевузовского профессионального образования и может быть получено в аспирантуре, ординатуре, адъюнктуре и докторантуре, создаваемых в образовательных учреждениях высшего профессионального образования и научных организациях, имеющих соответствующие лицензии.

Согласно п. 3 ст. 27 Закона «Об образовании» гражданам, завершившим послевузовское профессиональное образование, защитившим квалификационную работу (диссертацию, по совокупности научных работ), присваивается ученая степень и выдается соответствующий документ.

По окончании аспирантуры присваивается ученая степень кандидата наук и выдается соответствующий документ, подтверждающий наличие ученой степени.

По окончании докторантуры присваивается ученая степень доктора наук и выдается соответствующий документ, подтверждающий наличие ученой степени.

Данный перечень документов не является исчерпывающим и претенденту может быть предложено представить и другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Представленные претендентом копии документов должны быть удостоверены нотариусом либо заверены тем учреждением, которым они были выданы. В случае представления подлинников копии документов могут быть заверены в секретариате квалификационной комиссии.

3. После приема документов секретариатом квалификационной комиссии согласно Положению о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката председатель квалификационной комиссии:

— созывает заседания квалификационной комиссии;

— организует проверку представленных претендентом документов;

— назначает дату и время сдачи экзамена;

— обеспечивает в соответствии с утвержденным Советом Федеральной палаты адвокатов перечнем вопросов, предлагаемых претендентам, составление экзаменационных билетов и письменных заданий, которые утверждаются соответствующей квалификационной комиссией;

— подписывает протокол заседания квалификационной комиссии и другие документы, отражающие работу комиссии; организует обобщение результатов работы квалификационной комиссии и принимает меры по улучшению организации ее деятельности, о чем информирует соответствующую конференцию (собрание) адвокатов.

Решение о допуске к квалификационному экзамену принимается квалификационной комиссией в срок не более месяца, а при необходимости проведения проверки достоверности представленных претендентом сведений — в трехмесячный срок со дня подачи заявления о допуске претендента к квалификационному экзамену. Законом предусматривается право квалификационной комиссии обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждением достоверности указанных документов и сведений. Запросы направляются в государственные органы, учреждения и организации, выдавшие документы, а также в правоохранительные органы, медицинские учреждения. Ответ на запрос должен быть предоставлен соответствующей организацией в течение месяца со дня получения такого запроса.

Претенденту, представившему выше указанные документы и отвечающему требованиям, предъявляемым ст. 9 настоящего Закона, не может быть отказано в допуске к сдаче экзамена.

О времени и месте проведения экзамена претендент должен быть извещен не позднее чем за десять дней до экзамена.

Решение об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену может быть принято квалификационной комиссией также не позднее месяца, а при необходимости проведения проверки достоверности представленных претендентом сведений — в трехмесячный срок со дня подачи заявления о допуске претендента к квалификационному экзамену, и только по основаниям, прямо указанным в Законе, а именно:

1) в случае сообщения претендентом о себе сведений, не соответствующих действительности, либо представления им ненадлежаще оформленных документов;

2) в случае отсутствия у претендента высшего юридического образования, полученного в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученой степени по юридической специальности;

3) в случае отсутствия у претендента двухлетнего стажа работы по юридической специальности на должностях, перечисленных в п. 4 ст. 9 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и отсутствия сведений о прохождении им стажировки в адвокатском образовании сроком не менее одного года;

4) в случае признания претендента недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

5) при наличии у претендента непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

В случае отказа в допуске к квалификационному экзамену лицу по его просьбе выдается выписка из протокола заседания комиссии с мотивированным решением комиссии, которое может быть обжаловано в суд. Обжалование такого решения осуществляется в рамках гражданского судопроизводства путем подачи соответствующего искового заявления в суд общей юрисдикции по месту нахождения квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

 

Статья 11. Квалификационный экзамен

 

Комментарий к статье 11

 

Согласно Положению о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утвержденного решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г., устанавливается общий порядок проведения квалификационного экзамена.

Квалификационный экзамен на получение статуса адвоката проводится не позднее месяца со дня окончания проверки представленных претендентом документов и не позднее трех месяцев со дня обращения претендента с заявлением о сдаче экзамена.

Квалификационный экзамен состоит из двух частей — письменных ответов на вопросы либо тестирования и устного собеседования.

Выбор формы проведения первой части экзамена (письменные ответы на вопросы либо тестирование) производится по усмотрению квалификационной комиссии в зависимости от числа претендентов и других обстоятельств, определяющих возможность обеспечить надлежащее проведение экзамена.

Устное собеседование проводится по экзаменационным билетам, в каждый из которых включается не менее четырех вопросов из перечня, утвержденного Советом Федеральной палаты адвокатов. Причем экзаменационные билеты обновляются ежегодно с целью исключения их использования другими претендентами при проведении следующего экзамена.

Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, ежегодно утверждается Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

Данный перечень является достаточно объемным и представляет собой совокупность вопросов по следующим разделам:

— Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката;

— гражданское право;

— корпоративное право;

— жилищное право;

— семейное право;

— трудовое право;

— налоговое право;

— гражданский процесс;

— арбитражный процесс;

— уголовное право;

— уголовный процесс;

— производство в Конституционном Суде Российской Федерации;

— производство в Европейском суде по правам человека.

Более подробно про порядок сдачи экзамена см. Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утвержденное решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г.

 

Статья 12. Присвоение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 12

 

1. Срок решения вопроса о присвоении статуса адвоката лицу, сдавшему квалификационный экзамен, определяется Законом как три месяца с момента подачи заявления на допуск к квалификационному экзамену и получение такого статуса.

После принятия квалификационной комиссией решения о присвоении статуса адвоката претендент становится его обладателем, однако само решение вступает в силу с момента принесения присяги претендентом на получение статуса адвоката.

Именно с момента принятия присяги претендент становится адвокатом и, соответственно, членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (подробнее о принесении присяги адвоката см. комментарий к ст. 13 настоящего Закона).

2. Лицо, полно и правильно ответившее на большинство вопросов, считается выдержавшим экзамен, что подтверждается протоколом квалификационной комиссии.

Квалификационная комиссия не вправе отказать лицу, успешно прошедшему экзаменационные испытания, в присвоении статуса адвоката, если только после принятия решения квалификационной комиссии не станет известно о том, что лицо неправомерно было допущено к такому экзамену в связи с наличием обстоятельств, препятствующих ему в получении допуска к квалификационному экзамену.

Допуск к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката обеспечивается его соответствием требованиям, предъявляемым к претенденту ст. 9 комментируемого Закона. Так, статус адвоката может приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, или ученую степень по юридической специальности и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет или пройти стажировку в адвокатском образовании в установленные сроки. Не имеют права приобретать статус адвоката и осуществлять адвокатскую деятельность:

— лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством РФ порядке;

— лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Обжалование решения об отказе в присвоении статуса адвоката осуществляется в рамках гражданского судопроизводства путем подачи соответствующего искового заявления в суд общей юрисдикции по месту нахождения квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации согласно общим срокам исковой давности (три года).

3. Статус адвоката присваивается на неопределенный срок, и, соответственно, обладание таким статусом не связано какими бы то ни было возрастными рамками.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» право на трудовую пенсию по старости имеют мужчины, достигшие возраста 60 лет, и женщины, достигшие возраста 55 лет.

Согласно ст. 11 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» устанавливается предельный возраст для занятия должности судьи — 70 лет, хотя одновременно указывается, что для судей конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации законами соответствующих субъектов Российской Федерации может быть установлен иной предельный возраст пребывания в должности судей этих судов.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предельный возраст пребывания на гражданской службе — 65 лет.

Федеральным законом от 17 января 1992 г. N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» также устанавливается предельный возраст нахождения прокурорских работников (за исключением научных и педагогических работников) на службе в органах и учреждениях прокуратуры — 60 лет (ст. 43 вышеназванного Закона).

Предельный возраст адвоката законом не устанавливается.

4. Согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений» территориальный орган Министерства юстиции РФ, к компетенции которого относится ведение реестров адвокатов субъекта Российской Федерации, обязан в течение месяца со дня поступления уведомления квалификационной комиссии адвокатской палаты о присвоении претенденту статуса адвоката внести соответствующую запись об адвокате в вышеназванный реестр. В случае повторной подачи документов такой срок сокращается до десяти дней (п. 47 Приказа).

При внесении в региональный реестр сведений о присвоении статуса адвоката последнему выдается удостоверение адвоката, подтверждающее его статус (подробнее об удостоверении адвоката см. комментарий к ст. 15 Закона).

 

Статья 13. Присяга адвоката

 

Комментарий к статье 13

 

1. Присяга принимается адвокатом в торжественной обстановке. Претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, не может быть отказано в присвоении статуса адвоката. Это возможно лишь в случае, если после сдачи экзамена и до момента принятия квалификационной комиссией решения будут выявлены обстоятельства, при наличии которых недопустимо присвоение статуса адвоката, возможно принятие решения об отказе в присвоении статуса адвоката.

Таким образом, претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен на присвоение статуса адвоката, приносит присягу.

Церемония принятия присяги проводится в торжественной обстановке при наличии символов государственности Российской Федерации и субъекта Российской Федерации, как правило, в месте нахождения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. На церемонию принятия присяги могут быть приглашены представители органов государственной власти, суда, правоохранительных органов, средств массовой информации, родные и близкие претендентов.

Началом проведения церемонии присяги является вступительная речь президента адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Присяга приносится стоя. При произнесении текста присяги одна из рук касается Конституции Российской Федерации, в другой держится текст присяги, речь произносится громко и четко. Каждый претендент должен быть одет в костюм делового стиля.

После произнесения всеми претендентами присяги звучит Гимн Российской Федерации, который все участники церемонии принятия присяги слушают стоя.

Факт принятия присяги фиксируется в соответствующем журнале.

Присяга принимается один раз за всю службу. Вступление в должность происходит именно с момента принятия присяги.

2. Из вышесказанного следует, что на адвокатов возлагается особое доверие со стороны государства и особая ответственность по защите прав и законных интересов физических и юридических лиц, а также интересов общества в целом.

Принятие присяги есть важнейший момент в становлении молодого работника как полноправного члена коллектива и сообщества юристов в целом. Перед принятием присяги работнику разъясняют ее содержание, значение самого акта принятия присяги, моральную ответственность за соблюдение ее требований.

Нарушивший присягу несет моральную и юридическую ответственность, в том числе и на основании Кодекса профессиональной этики адвоката (подробнее об ответственности адвоката см. комментарий к ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).

 

Статья 14. Реестры адвокатов

 

Комментарий к статье 14

 

1. Как следует из содержания комментируемой статьи, функции по ведению реестров адвокатов субъекта Российской Федерации (региональных реестров) возложены на соответствующий территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции (территориальный орган юстиции).

Министерство юстиции Российской Федерации — это федеральный орган исполнительной власти, проводящий государственную политику и осуществляющий управление учреждениями юстиции, а также координирующий деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти.

В целом функции Министерства юстиции Российской Федерации сводятся к разработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности, а также в сфере исполнения уголовных наказаний, адвокатуры и нотариата, обеспечения установленного порядка деятельности судов и исполнения судебных актов и актов других органов, регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации общественных объединений, религиозных организаций и политических партий. Руководство деятельностью Минюста России осуществляет Президент РФ. Правительство Российской Федерации координирует деятельность Министерства юстиции РФ.

Структура органов юстиции определяется с учетом административно-территориального устройства Российской Федерации. Таким образом, в Российской Федерации функционируют федеральные и территориальные органы Министерства юстиции РФ.

Именно на территориальные органы Министерства юстиции Российской Федерации возложены функции по ведению реестров адвокатов соответствующих субъектов Российской Федерации.

2. Согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений» порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации разработан в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Региональный реестр (реестр адвокатов субъекта Российской Федерации) согласно вышеназванному Приказу ведется по форме (приложение N 1 к Приказу) на бумажном и электронном носителях.

В региональный реестр вносятся следующие виды записей:

— о присвоении статуса адвоката;

— приостановлении статуса адвоката;

— возобновлении статуса адвоката;

— прекращении статуса адвоката;

— исключении сведений об адвокате из регионального реестра в связи с изменением им членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации;

— изменении адвокатом фамилии, имени и (или) отчества.

3. В реестре адвокатов субъекта Российской Федерации указываются следующие сведения:

1) наименование субъекта Российской Федерации;

2) регистрационный номер адвоката;

3) фамилия, имя, отчество адвоката;

4) данные относительно присвоения статуса адвоката:

а) реквизиты решения квалификационной комиссии адвокатской палаты о присвоении статуса адвоката;

б) реквизиты распоряжения территориального органа юстиции о внесении сведений об адвокате в региональный реестр;

5) данные относительно приостановления статуса адвоката:

а) реквизиты решения совета адвокатской палаты о приостановлении статуса адвоката;

б) реквизиты распоряжения территориального органа юстиции о внесении в региональный реестр сведений о приостановлении статуса адвоката;

6) данные относительно возобновления статуса адвоката:

а) реквизиты решения совета адвокатской палаты о возобновлении статуса адвоката;

б) реквизиты распоряжения территориального органа юстиции о внесении в региональный реестр сведений о возобновлении статуса адвоката;

7) данные относительно прекращения статуса адвоката:

а) реквизиты решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката;

б) реквизиты распоряжения территориального органа юстиции о внесении в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката.

Соответствующие записи об изменении статуса адвоката либо об изменении данных об адвокате вносятся в региональный реестр территориальным органом юстиции на основании уведомления квалификационной комиссии адвокатской палаты о присвоении статуса адвоката (по форме, утвержденной вышеназванным Приказом, приложение N 7), а также уведомлений совета адвокатской палаты о приеме адвоката в члены адвокатской палаты в связи с изменением адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, о приостановлении, возобновлении, прекращении статуса адвоката (соответственно, по формам N 8 — 12, утвержденным Приказом) и на основании заявления адвоката о внесении изменений в региональный реестр при изменении адвокатом фамилии, имени и (или) отчества (приложение N 14).

4. На территориальный орган Министерства юстиции Российской Федерации возлагается обязанность ежегодно не позднее 1 февраля направлять в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации копию регионального реестра, так как именно на адвокатскую палату субъекта Российской Федерации возлагается обязанность своевременного и точного информирования граждан Российской Федерации и иных лиц, заинтересованных в получении юридической помощи и желающих получить информацию о том, является ли конкретное лицо адвокатом, в каком адвокатском образовании состоит, каков стаж адвокатской профессии и т.д.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются общедоступными, и полная информация об адвокатах, содержащаяся в таких региональных реестрах, как правило, размещается на сайтах адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Региональный реестр также размещен на интернет-сайте территориального органа юстиции.

 

Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр

 

Комментарий к статье 15

 

1. Комментируемой статьей регулируется порядок внесения сведений об адвокате в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (региональный реестр).

Соответствующая запись в региональный реестр вносится территориальным органом Министерства юстиции Российской Федерации. Законом предусматривается следующий порядок внесения такой записи:

1) в течение семи дней со дня принятия решения квалификационной комиссией адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия направляет в регистрирующий орган уведомление о принятии такого решения;

2) в течение месяца с момента получения такого уведомления регистрирующий орган (территориальный орган Министерства юстиции Российской Федерации) обязан внести сведения об адвокате в региональный реестр и выдать адвокату удостоверение адвоката.

Порядок и сроки внесения сведений об адвокате в региональный реестр, а также порядок выдачи удостоверения адвоката регулируется Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений».

2. Удостоверение адвоката является единственным документом, которым подтверждается наличие у юриста статуса адвоката и, соответственно, права заниматься адвокатской деятельностью.

Удостоверение адвоката выдается без ограничения срока по форме, утвержденной Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений» (приложение N 2 к Приказу).

Удостоверение адвоката как носителя определенных функций, возложенных на него государством, содержит в себе элементы государственной символики Российской Федерации. Так, на обложке и на внутренней стороне удостоверения изображен Государственный герб Российской Федерации.

Вышеназванным Приказом также обозначено, что обложка удостоверения изготавливается из кожзаменителя красного цвета размером в развернутом виде 200 x 70 мм. На лицевой стороне обложки выполнена тисненая надпись золотистого цвета «Удостоверение адвоката». Над надписью расположен Государственный герб Российской Федерации.

Внутренняя сторона удостоверения имеет бело-синий фон с защитной сеткой в виде надписи «адвокат».

Удостоверение адвоката содержит в себе информацию, позволяющую идентифицировать конкретное лицо.

На левой внутренней стороне удостоверения размещается фотография, справа от фотографии выполнен цветной Государственный герб Российской Федерации, ниже указываются номер удостоверения; наименование территориального органа Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации, выдавшего удостоверение; дата выдачи удостоверения.

На правый верхний угол фотографии наклеивается защитный голографический знак. На правой внутренней стороне удостоверения указываются фамилия, имя, отчество адвоката; регистрационный номер адвоката в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации и наименование этого реестра; должность, фамилия, инициалы руководителя территориального органа Федеральной регистрационной службы — главного государственного регистратора субъекта (субъектов) Российской Федерации, проставляется его подпись.

3. Удостоверение выдается территориальным органом юстиции, к компетенции которого относится ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации, в следующих случаях:

— присвоение статуса адвоката;

— возобновление статуса адвоката;

— изменение адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации;

— изменение фамилии, имени и (или) отчества адвоката;

— утрата или порча удостоверения.

Территориальный орган юстиции ведет учет бланков удостоверений и выдачи оформленных удостоверений в книгах учета по формам, утвержденным вышеназванным Приказом.

4. Законом предусматривается, что удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим его статус.

Однако при переходе адвоката из адвокатской палаты одного субъекта Российской Федерации в адвокатскую палату другого субъекта Российской Федерации (смене членства) адвокат обязан сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции, ранее выдавший ему данное удостоверение. Однако при сдаче удостоверения статус адвоката не приостанавливается и не прекращается, так как взамен адвокату выдается иной документ, подтверждающий его статус и действующий до момента утверждения его членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать по решению совета адвокатской палаты.

Согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений» таким документом является справка установленного образца (приложение N 13 к Приказу). В данной справке содержатся следующие сведения:

— фамилия, имя, отчество адвоката;

— наименование адвокатской палаты;

— дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр;

— дата исключения сведений об адвокате из регионального реестра.

Кроме того, в справке прямо указывается, что она является подтверждением имеющегося у лица статуса адвоката. Справка выдается территориальным органом юстиции за подписью его руководителя и проставлением оттиска печати.

Справка печатается на бланке территориального органа Министерства юстиции Российской Федерации.

5. Если по основаниям, указанным в Законе, статус адвоката прекращен или приостановлен, адвокату надлежит сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции, который выдал данное удостоверение.

В случае приостановления статуса адвоката согласно п. 144 вышеназванного Приказа руководитель территориального органа юстиции подписывает уведомление адвокату, которое передается специалисту, ответственному за ведение регионального реестра. Специалист, ответственный за ведение регионального реестра, информирует адвоката по телефону и по почте (в том числе и электронной) о внесении сведений в региональный реестр о приостановлении статуса адвоката и необходимости сдачи в территориальный орган удостоверения адвоката, согласовывает с адвокатом порядок сдачи удостоверения.

При возврате адвокатом удостоверения соответствующие сведения вносятся в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов.

В случае невозвращения удостоверения адвокатом в территориальный орган юстиции специалист, ответственный за ведение регионального реестра, по истечении двух месяцев со дня направления уведомления о необходимости сдачи удостоверения вносит в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов «Удостоверение не сдано».

После внесения сведений в региональный реестр о приостановлении статуса адвоката соответствующая информация направляется в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.

В случае прекращения статуса адвоката сдача удостоверения адвоката происходит в аналогичном порядке согласно п. 210 — 218 рассматриваемого Приказа.

6. Законодательством Российской Федерации предусматривается, что адвокат может быть членом только одной адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и одного адвокатского образования, форму которого он выбирает по своему усмотрению (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и др.). Следовательно, и регистрационная запись об адвокате существует только в одном региональном реестре. Подобная своеобразная привязанность адвоката к одной организации не означает, что адвокат не имеет права изменить членство в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации. Например, при смене места жительства и переезде на территорию другого субъекта Российской Федерации. Так, ст. 27 Конституции Российской Федерации устанавливается, что каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.

7. Если адвокат по каким бы то ни было причинам решил поменять членство в адвокатской палате субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, он должен соблюсти установленные законом процедуры:

1) заказным письмом направить соответствующее сообщение о своем намерении изменить членство в адвокатской палате в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он на данный момент является;

2) совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в течение десяти дней направляет полученные сведения в территориальный орган Министерства юстиции РФ, осуществляющий регистрацию адвокатов. Закон предоставляет возможность совету адвокатской палаты отступить от вышеназванного срока по извещению регистрирующего органа, если у адвоката имеется задолженность по внесению обязательных членских взносов, установленных ст. 7 комментируемого Закона. Таким образом, законодатель встает на защиту прав адвокатской палаты в случае неисполнения адвокатом своих прямых обязанностей. Совет адвокатской палаты вправе не направлять уведомление в территориальный орган Министерства юстиции РФ вплоть до полного погашения адвокатом имеющейся задолженности;

3) территориальный орган Министерства юстиции РФ исключает из регионального реестра сведения об адвокате не позднее чем через месяц со дня получения соответствующих сведений. Данный срок и последующие сроки для осуществления действий по внесению и исключению записей об адвокате в региональном реестре, которые устанавливаются настоящей статьей, также регламентируются Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений» (п. 47 Приказа);

4) адвокат в течение месяца со дня исключения сведений из регионального реестра должен известить об этом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать;

5) совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой намерен стать адвокат, в течение месяца с момента получения такого уведомления проверяет сведения об адвокате для того, чтобы принять решение о возможности его членства в данной адвокатской палате, т.е. в течение месяца выносит решение о приеме адвоката в члены адвокатской палаты;

6) совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой стал адвокат, в течение десяти дней с момента принятия такого решения извещает об этом территориальный орган юстиции;

7) территориальный орган юстиции в течение месяца должен внести соответствующие сведения об адвокате в региональный реестр и выдать адвокату новое удостоверение.

Таким образом, в случае смены членства в адвокатской палате субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации устанавливаются следующие сроки по взаимодействию адвоката с соответствующими организациями:

— при взаимодействии адвоката и совета адвокатской палаты — 1 месяц;

— при взаимодействии адвоката и территориального органа юстиции — 1 месяц;

— при взаимодействии совета адвокатской палаты и территориального органа юстиции — 10 дней.

Всего на оформление документов по переходу из одной адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в адвокатскую палату другого субъекта Российской Федерации адвокату потребуется около четырех месяцев.

Сюда не включается установленный законом трехмесячный срок, в течение которого адвокат должен сообщить в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о выбранной им форме адвокатского образования. Вышеназванный трехмесячный срок исчисляется с момента внесения записи об адвокате в региональный реестр.

В целом порядок перехода адвоката из адвокатской палаты одного субъекта Российской Федерации в адвокатскую палату другого субъекта Российской Федерации детально регламентируется Советом Федеральной палаты адвокатов.

8. Нарушение вышеперечисленных сроков, а также отказ территориального органа юстиции во внесении сведений об адвокате в региональный реестр и в выдаче ему соответствующего удостоверения адвоката может быть обжалован адвокатом в судебном порядке, если он считает, что действиями органа юстиции нарушены его права и законные интересы. Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается возможность судебной защиты своих прав. Соответствующее заявление подается в суд общей юрисдикции по месту нахождения ответчика (территориального органа юстиции) в течение трех месяцев с момента получения отказа и нарушения прав в порядке, установленном гл. 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Статья 16. Приостановление статуса адвоката

 

Комментарий к статье 16

 

1. Приостановление статуса адвоката означает, что на определенный период времени адвокату запрещается осуществлять адвокатскую деятельность и пользоваться всеми правами, привилегиями и гарантиями, предусмотренными для адвокатов законодательством об адвокатуре, за исключением гарантии, установленной п. 2 ст. 18 комментируемого Закона, до непосредственного устранения причин, которые послужили основанием для приостановления статуса адвоката.

К таким основаниям относятся следующие:

1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

Как упоминалось ранее, адвокатура как самостоятельная организация не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В соответствии с известным принципом разделения властей органы государственной власти и органы местного самоуправления относятся к исполнительной ветви власти, которая по отношению к законодательной и судебной ветвям является независимой.

Организация системы органов государственной власти и органов местного самоуправления в России представлена на основе ее административно-территориального деления. Так, на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации действуют органы государственной власти (Правительство Российской Федерации, администрации или министерства субъектов Российской Федерации), на местном уровне — органы местного самоуправления (администрации городов и районов).

Адвокатура не является частью органов власти ни на одном из ее уровней и уж тем более не входит в систему какой-либо ветви власти, и именно этим обеспечивается ее независимость в осуществлении деятельности, основанной на ряде принципов (независимости, корпоративности, самоорганизации и др.).

Таким образом, само по себе избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления противоречит принципам существования адвокатуры (подробнее о принципах адвокатуры см. комментарий к ст. 3 настоящего Закона) и делает невозможной его работу в рядах адвокатуры, так как, по сути, нарушает один из основных принципов адвокатуры — принцип независимости.

Формулировка в комментируемой статье «на постоянной основе» означает, что адвокат был избран в орган государственной власти или орган местного самоуправления в качестве депутата законодательного органа.

Например, Федеральным законом от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» указывается, что депутаты, выборные должностные лица, работающие на постоянной основе, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Депутаты представительных органов муниципальных образований не могут замещать муниципальные должности муниципальной службы, быть депутатами законодательных (представительных) органов государственной власти. Иные ограничения, связанные со статусом депутата, выборного должностного лица, могут устанавливаться федеральным законом. Именно такое ограничение и устанавливается комментируемым Законом: депутат не может быть адвокатом, а адвокат не может быть депутатом.

Аналогичное положение закрепляется Федеральным законом от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», также устанавливается, что член Совета Федерации, депутат Государственной Думы осуществляют свои полномочия на постоянной основе (ст. 6 Закона).

Согласно Федеральному закону от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в случае, если деятельность депутата осуществляется на профессиональной постоянной основе, указанный депутат не может заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (ст. 12 Закона).

Однако ограничения, установленные Законом, не лишают адвоката его права избирать и быть избранным. Адвокат может выдвигать свою кандидатуру на выборах депутатов различных законодательных (представительных) органов власти. Так, ст. 33 вышеупомянутого Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав, права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» указывается, что кандидат считается выдвинутым, приобретает права и обязанности кандидата после поступления в соответствующую избирательную комиссию уведомления о выдвижении кандидата (списка кандидатов) и заявления о согласии баллотироваться по соответствующему избирательному округу с обязательством в случае его избрания прекратить деятельность, несовместимую со статусом депутата или с замещением иной выборной должности.

Таким образом, адвокат при выдвижении на выборах своей кандидатуры одновременно обязуется в случае своего избрания подать в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации заявление о прекращении статуса адвоката в порядке, установленном ст. 17 комментируемого Закона.

Что касается органов местного самоуправления, то здесь действуют те же основополагающие моменты.

Согласно Федеральному закону от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» выборные должностные лица местного самоуправления могут осуществлять свои полномочия на постоянной основе в соответствии с федеральным законом и уставом муниципального образования. Депутаты представительного органа муниципального образования осуществляют свои полномочия, как правило, на непостоянной основе. Осуществляющие свои полномочия на постоянной основе депутаты, члены выборного органа местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления не вправе заниматься предпринимательской, а также иной оплачиваемой деятельностью, за исключением педагогической, научной и другой творческой деятельности (ст. 40 Закона);

2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности.

В данном случае законодателем не дана точная формулировка, по каким причинам адвокат не может осуществлять свою профессиональную деятельность, а потому логично предположить, что такие причины формулируются самим адвокатом, который, осознавая невозможность осуществления в дальнейшем своей деятельности, принимает решение о необходимости приостановления своего статуса, либо устанавливаются советом адвокатской палаты, который принимает соответствующее решение о приостановлении статуса адвоката.

Наиболее вероятным основанием в данном случае представляется приостановление статуса адвоката в связи с каким-либо заболеванием, когда по медицинским показаниям адвокату необходимо провести курс лечения, в период проведения которого он не сможет осуществлять свои профессиональные обязанности. В этом случае обстоятельства, свидетельствующие о состоянии здоровья адвоката, статус которого приостанавливается, подтверждаются соответствующими медицинскими документами (справками, больничными листами, заключением врача, медико-социальной экспертизы и т.д.).

Другой причиной для приостановления статуса адвоката по вышеобозначенному основанию может быть выезд адвоката за пределы Российской Федерации (туристическая поездка, обучение и т.д.), осуществление адвокатом деятельности, которая несовместима с работой адвоката в силу имеющихся ограничений, установленных законом (предпринимательская деятельность, работа по срочному трудовому договору и т.д.), когда адвокат принимает решение о приостановлении имеющегося статуса адвоката и информирует об этом совет адвокатской палаты;

3) призыв адвоката на военную службу.

Так как Законом об адвокатуре прямо не указывается возраст, с наступлением которого возможно получение статуса адвоката, логично предположение, что присвоение статуса адвоката возможно по достижении возраста восемнадцати лет, т.е. с наступлением полной дееспособности гражданина.

Статьей 21 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается, что способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» предусматривается воинская обязанность граждан Российской Федерации, куда также относится призыв на военную службу (ст. 1 Закона).

Согласно ст. 22 вышеназванного Закона призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

На военную службу не призываются граждане, которые в порядке, установленном законом, освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.

Таким образом, на время прохождения военной службы статус адвоката приостанавливается. По возвращении адвоката он вправе вновь заниматься адвокатской деятельностью, предоставив в совет адвокатской палаты соответствующие документы (личное заявление, справку из военного комиссариата о прохождении военной службы).

Разумеется, положения данного пункта комментируемой статьи не распространяются на адвокатов, которые не являются гражданами Российской Федерации;

4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном законом порядке.

Согласно ст. 42 Гражданского кодекса Российской Федерации признание гражданина безвестно отсутствующим осуществляется в судебном порядке по заявлению заинтересованных лиц, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

Признание гражданина безвестно отсутствующим в порядке гражданского судопроизводства в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации относится к категории дел, рассматриваемых в рамках особого производства (ст. 262 ГПК РФ), и детально регламентируется гл. 30 вышеназванного Кодекса.

Так, заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим подается в суд по месту жительства или месту нахождения заинтересованного лица.

В заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заявителю признать гражданина безвестно отсутствующим, а также должны быть изложены обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие гражданина.

Дела о признании гражданина безвестно отсутствующим рассматриваются с участием прокурора и органа опеки и попечительства, который назначает доверительного управляющего имуществом такого гражданина по предложению судьи.

В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим, суд новым решением отменяет свое ранее принятое решение. Новое решение суда является соответственно основанием для отмены управления имуществом гражданина и, в нашем случае, основанием для возобновления действия статуса адвоката.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, приостановление статуса адвоката возможно по решению суда в случае принятия судом решения о применении в отношении адвоката принудительных мер медицинского характера.

Согласно ст. 11 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 г. N 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» применение принудительных мер медицинского характера, т.е. лечения лица, страдающего психическим расстройством, без его согласия или согласия его законного представителя возможно только в двух случаях:

1) по основаниям, предусмотренным Уголовным кодексом Российской Федерации, ст. 99 которого предусматривается, что суд может назначить следующие виды принудительных мер медицинского характера:

а) амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра;

б) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;

в) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;

г) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением;

2) в случаях, предусмотренных ст. 29 Закона «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», до вынесения соответствующего постановления судьи, если обследование или лечение лица возможны только в стационарных условиях, а психическое расстройство является тяжелым и обусловливает:

а) его непосредственную опасность для себя или окружающих;

б) его беспомощность, т.е. неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности;

в) существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния, если лицо будет оставлено без психиатрической помощи.

Статьей 99 Уголовного кодекса Российской Федерации четко оговорено, что применить к лицу принудительные меры медицинского характера может только суд (ст. 99 УК РФ). Производство о применении принудительных мер медицинского характера в судебном порядке регламентируется гл. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями ст. 433 УПК РФ основаниями производства о применении принудительных мер медицинского характера являются следующие:

1) уголовное преследование осуществляется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение;

2) психическое расстройство лица связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда.

В порядке, установленном ст. 445 УПК РФ, прекращение, изменение и продление применения принудительной меры медицинского характера осуществляется по решению суда, вынесшего постановление о ее применении, или судом по месту применения этой меры с обязательным участием в судебном заседании защитника и прокурора.

По подтвержденному медицинским заключением ходатайству администрации психиатрического стационара, а также по ходатайству законного представителя лица, признанного невменяемым, и его защитника суд прекращает, изменяет или продлевает применение к данному лицу принудительной меры медицинского характера на следующие 6 месяцев.

Суд продлевает принудительное лечение при наличии основания для продления применения принудительной меры медицинского характера.

Суд прекращает или изменяет применение принудительной меры медицинского характера в случае такого психического состояния лица, при котором отпадает необходимость в применении ранее назначенной меры либо возникает необходимость в назначении иной принудительной меры медицинского характера.

В случае принятия судом решения о прекращении применения принудительной меры медицинского характера возможно возобновление статуса адвоката, если статус адвоката был приостановлен в связи с необходимостью применения подобных мер. В данном случае адвокат подает соответствующее заявление в совет адвокатской палаты с приложением документов, подтверждающих состояние его здоровья.

3. Наличие статуса адвоката дает такому специалисту ряд преимуществ и привилегий по сравнению с юристом, занимающимся, например, частной практикой. Подобные преимущества можно проследить в большинстве статей Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре исходя из их содержания, однако наиболее обобщенно они представлены в ст. 18 данного Закона как «гарантии независимости адвоката».

Приостановление статуса представляет собой юридическую процедуру в отношении адвоката, результатом которой является прекращение действия в отношении его имеющихся ранее преимуществ и привилегий (так называемых гарантий), за исключением одной — адвокат не может быть привлечен к ответственности за высказанное им мнение при осуществлении адвокатской деятельности, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Так как работа адвоката по сути носит публичный характер и зачастую связана с непосредственным представлением интересов своего доверителя в суде и ряде других организаций, адвокат должен обладать определенной долей ораторского мастерства для формулирования своих доводов и их надлежащего представления в ходе полемики со своими оппонентами. Нередко мнение адвоката может быть полностью противоположным относительно мнения его оппонента и затрагивать права, честь, достоинство, деловую репутацию противной стороны либо иных лиц, заинтересованных в исходе рассматриваемого дела. Полагаем, что в данном случае законодатель связывает наличие данного пункта с такими понятиями, как свобода слова, с одной стороны, и защита чести и достоинства — с другой.

Конституцией Российской Федерации устанавливается, что каждому гарантируется свобода мысли и слова (п. 1 ст. 29).

Однако свобода одного ограничена свободой другого.

Именно поэтому уголовным законодательством предусматриваются нормы, устанавливающие ответственность за преступления против свободы, чести и достоинства личности (гл. 17 УК РФ).

Так, например, ст. 129 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за такое преступление, как клевета. Клевета — это распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию, в том числе содержащаяся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, а также соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. За совершение подобных действий уголовным законом предусматривается привлечение к уголовной ответственности.

В ст. 130 Уголовного кодекса Российской Федерации рассматривается такое преступление против чести и достоинства личности, как оскорбление. Оскорбление — это унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме либо содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.

За совершение данного преступления также предусматривается привлечение к уголовной ответственности, при этом если под честью традиционно понимается общественная оценка личности с нравственных позиций, присущих членам общества, то достоинство — это самооценка личности, представления человека непосредственно о себе.

4. Заявление о приостановлении статуса адвоката подается адвокатом в соответствующую адвокатскую палату, членом которой он является, по форме, утвержденной советом палаты. Заявления, поданные с нарушением формы, рассмотрению не подлежат.

Как правило, заявления адвокатов о приостановлении статуса адвоката подлежат рассмотрению на ближайшем заседании совета адвокатской палаты, членом которой является адвокат.

Статус адвоката считается приостановленным с даты, указанной в решении совета палаты. Статус адвоката не может быть приостановлен с даты, предшествующей заседанию совета, на котором рассматривается соответствующий вопрос.

5. Приостановление статуса адвоката предполагает невозможность осуществления адвокатской деятельности на определенный промежуток времени до устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления статуса адвоката. В данный промежуток времени адвокату запрещается осуществление адвокатской деятельности, так как в противном случае нарушение этого запрета влечет за собой прекращение его статуса в порядке, предусмотренном ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Прекращение статуса адвоката влечет не только осуществление деятельности адвоката, но также и занятие выборных должностей в органах адвокатской палаты регионального или федерального значения, так как в соответствии с уставными документами таких организаций право занимать выборные должности в составе их органов управления имеют только адвокаты.

6. Получение статуса адвоката одновременно означает осуществление территориальным органом юстиции действий по внесению сведений об адвокате в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (см. комментарий к ст. 14 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

В случае приостановления статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации последний направляет соответствующее уведомление территориальному органу Министерства юстиции РФ, в обязанности которого входит регистрация адвокатов, который, в свою очередь, обязан внести в реестр запись о том, что статус адвоката приостановлен. Данные действия осуществляются с целью обеспечения должного информирования потенциальных клиентов о наличии у лица статуса адвоката и его членстве в адвокатской палате, так как информация, содержащаяся в региональном реестре адвокатов, открыта для всеобщего сведения, а потому изменения в реестр должны вноситься точно и своевременно с целью поддержания статуса и авторитета российской адвокатуры.

7. После устранения обстоятельств, которые послужили основанием для приостановления статуса адвоката, адвокат, статус которого приостановлен, подает заявление о возобновлении статуса адвоката в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, ранее принявший решение о приостановлении статуса адвоката, с приложением документов, подтверждающих устранение соответствующих обстоятельств.

Таким образом, статус адвоката возобновляется по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой является адвокат.

В течение десяти дней с момента принятия такого решения совет адвокатской палаты информирует о своем решении адвокатское образование, в котором состоял адвокат, а также территориальный орган юстиции, который, руководствуясь полученным решением, вносит соответствующие сведения об адвокате в региональный реестр.

По понятным причинам требование данного пункта не распространяются на случаи, когда статус адвоката был приостановлен ввиду его безвестного отсутствия.

8. Территориальный орган юстиции обязан внести сведения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката в течение десяти дней с момента получения письменного уведомления совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации об изменении статуса адвоката и необходимости внесения изменений в сведения об адвокате в региональный реестр согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений». В случае повторной подачи документов такой срок сокращается до пяти дней (п. 47 Приказа).

В соответствии с п. 128 Приказа для внесения в региональный реестр сведений о приостановлении статуса адвоката в территориальный орган представляются следующие документы:

1) уведомление совета адвокатской палаты о приостановлении статуса адвоката (согласно приложению N 9 к Приказу);

2) копия документа, подтверждающего наличие оснований для приостановления статуса адвоката:

а) при избрании адвоката в орган государственной власти на период работы на постоянной основе — копия документа представительного (законодательного) федерального органа государственной власти или органа государственной власти субъекта Российской Федерации, подтверждающего избрание адвоката на соответствующую должность для работы на постоянной основе;

б) при избрании адвоката в орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе — копия документа органа местного самоуправления, подтверждающего избрание адвоката на соответствующую должность для работы на постоянной основе;

в) при неспособности адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности — копия документа, подтверждающего неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;

г) при призыве адвоката на военную службу — копия документа военного комиссариата о призыве адвоката на военную службу;

д) при признании адвоката безвестно отсутствующим — копия решения суда;

е) при применении к адвокату принудительных мер медицинского характера — копия решения суда.

Специалисты территориального органа юстиции изучают представленные советом адвокатской палаты документы и готовят распоряжение о внесении сведений в региональный реестр.

После внесения сведений в региональный реестр территориальный орган юстиции информирует адвоката о внесении сведений в региональный реестр о приостановлении статуса адвоката и необходимости сдачи в территориальный орган удостоверения адвоката, согласовывает с адвокатом порядок сдачи удостоверения.

При возврате адвокатом удостоверения соответствующие сведения вносятся в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов.

В случае невозврата удостоверения адвокатом в территориальный орган юстиции специалист, ответственный за ведение регионального реестра, по истечении двух месяцев со дня направления уведомления о необходимости сдачи удостоверения вносит в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов запись «Удостоверение не сдано».

После внесения сведений в региональный реестр о приостановлении статуса адвоката соответствующая информация направляется в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.

Территориальный орган юстиции имеет право отказать совету адвокатской палаты во внесении записи о приостановлении статуса адвоката, если не соблюдены вышеперечисленные требования к необходимому пакету документов, подаваемых адвокатской палатой.

9. В случае прекращения обстоятельств, наличие которых послужило основанием для приостановления статуса адвоката, совет адвокатской палаты подает в территориальный орган следующие документы для внесения в региональный реестр записи о возобновлении статуса адвоката:

1) уведомление совета адвокатской палаты о возобновлении статуса адвоката (согласно приложению N 10 к Приказу);

2) копия личного заявления адвоката о возобновлении статуса адвоката, заверенная подписью президента адвокатской палаты и оттиском печати адвокатской палаты.

При соответствии содержания и перечня документов требованиям, предъявляемым законом и административным регламентом, территориальный орган юстиции выносит распоряжение о внесении в региональный реестр записи о возобновлении статуса адвоката и выдаче адвокату удостоверения адвоката.

10. Территориальный орган юстиции может отказать в осуществлении действий по внесению сведения об адвокате в региональный реестр по основаниям, перечисленным в п. 51, 52 вышеназванного Приказа. В частности, к таким основаниям относятся несоответствие уведомления совета адвокатской палаты требованиям, установленным Законом об адвокатуре и вышеназванным Приказом, отсутствие копий документов, подтверждающих наличие одного из оснований для приостановления статуса адвоката, либо если из копии документа, служащего основанием для возобновления статуса адвоката, не усматривается наличие обстоятельств, влекущих прекращение обстоятельств, послуживших основанием для приостановления статуса адвоката, и если копия заявления адвоката о возобновлении статуса не заверена подписью президента адвокатской палаты и оттиском печати адвокатской палаты.

11. Решение совета адвокатской палаты о приостановлении статуса адвоката или об отказе в возобновлении такого статуса может быть обжаловано в судебном порядке, если адвокат, статус которого приостановлен, считает, что подобным решением нарушаются его права и законные интересы. Судебная защита прав предусматривается ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данном случае необходима подача искового заявления в суд общей юрисдикции по месту нахождения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с дальнейшим рассмотрением в рамках искового производства согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации.

 

Статья 17. Прекращение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 17

 

1. Прекращение статуса адвоката представляет собой юридический факт, в результате наступления которого адвокат лишается приобретенного ранее статуса адвоката и на него более не распространяются нормы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», за исключением требований, связанных непосредственно с прекращением статуса адвоката и обязательством хранить адвокатскую тайну.

Возобновление статуса адвоката в данном случае невозможно. Адвокат, статус которого прекращен, вправе вновь претендовать на получение статуса адвоката в общем порядке, установленном ст. 9 комментируемого Закона с правом включения в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, периода работы в качестве адвоката.

Прекращение статуса по сути означает, что адвокату запрещается осуществлять адвокатскую деятельность и пользоваться всеми правами, привилегиями и гарантиями, предусмотренными для адвокатов законодательством об адвокатуре, за исключением гарантии, установленной п. 2 ст. 18 комментируемого Закона.

Сохранение данной гарантии осуществления адвокатской деятельности прямо не предусматривается комментируемой статьей в случае прекращения статуса адвоката, в отличие от ст. 16 комментируемого Закона при приостановлении статуса адвоката. Однако в п. 2 ст. 18 прямо говорится о том, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (см. также комментарий к ст. 16 Закона).

Кроме того, при прекращении статуса адвоката адвокат должен соблюдать обязательства по неразглашению информации, ставшей ему известной в связи с оказанием юридической помощи, потому что адвокатская тайна — необходимое условие существования адвокатуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату. В соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны, в том числе и тогда, когда обязательства сторон по соглашению об оказании юридической помощи выполнены и договор утратил свою силу (подробнее об адвокатской тайне см. комментарий к ст. 3 Закона).

Исходя из содержания комментируемой статьи, статус адвоката может быть прекращен:

1) по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации на основании имеющихся объективных обстоятельств, перечисленных в п. 1 комментируемой статьи;

2) по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации на основании заключения квалификационной комиссии по определенному исчерпывающему перечню оснований, руководствуясь которыми совет адвокатской палаты может выносить подобное решение;

3) по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или на основании решения суда по заявлению территориального органа юстиции, к компетенции которого относится ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации.

2. Решение о прекращении статуса адвоката принимается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой является адвокат, по следующим основаниям:

1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты.

Заявление о прекращении статуса адвоката подается непосредственно адвокатом в добровольном порядке в связи с принятым им решением прекратить осуществление адвокатской деятельности.

Данное основание прекращения статуса адвоката в большей степени обусловлено субъективными причинами, инициатива прекращения статуса исходит непосредственно от адвоката, а решение принимается советом адвокатской палаты в результате рассмотрения такого заявления.

Причины, побудившие адвоката прекратить адвокатскую практику, могут быть самыми различными (осуществление деятельности, не совместимой с деятельностью адвоката, ухудшение состояния здоровья, переезд на постоянное место жительство в другое государство и т.д.).

Заявление о прекращении статуса адвоката подается адвокатом в соответствующую адвокатскую палату, членом которой он является, по форме, утвержденной советом палаты. Заявления, поданные с нарушением формы, рассмотрению не подлежат.

Как правило, заявления адвокатов о прекращении статуса адвоката подлежат рассмотрению на ближайшем заседании совета адвокатской палаты, членом которой является адвокат.

Статус адвоката считается прекращенным с даты, указанной в решении совета палаты. Статус адвоката не может быть прекращен с даты, предшествующей заседанию совета, на котором рассматривается соответствующий вопрос;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным.

Согласно ст. 21 ГК РФ под дееспособностью гражданина понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность, возникающая в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста).

Признание адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным исключает возможность продолжения им адвокатской деятельности и, следовательно, влечет за собой прекращение статуса адвоката.

Согласно ст. 29 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гл. 31 ГПК РФ, по заявлению членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения. Над ним устанавливается опека.

Ограничение дееспособности гражданина регламентируется ст. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гл. 31 ГПК РФ, по заявлению членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер), независимо от совместного с ними проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения. Над ним устанавливается попечительство.

Согласно ст. 285 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда, которым гражданин признан недееспособным или ограничен в дееспособности, является основанием для назначения ему опекуна или попечителя органом опеки и попечительства.

В соответствии с п. 1 ст. 209 ГПК РФ решение суда вступает в законную силу по истечении срока на апелляционное или кассационное обжалование, если они не были обжалованы.

В случае подачи апелляционной жалобы решение мирового судьи вступает в законную силу после рассмотрения районным судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено. Если решением районного суда отменено или изменено решение мирового судьи и принято новое решение, оно вступает в законную силу немедленно (согласно ст. 321 ГПК РФ срок подачи апелляционных жалобы, представления — десять дней со дня принятия мировым судьей решения в окончательной форме).

В случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции (согласно ст. 338 ГПК РФ срок подачи кассационных жалобы, представления — десять дней со дня принятия мировым судьей решения в окончательной форме).

Если основания, в силу которых гражданин был признан недееспособным или ограниченно дееспособным, отпали, суд признает его дееспособным. На основании решения суда отменяется установленные над ним опека или попечительство (ст. 29, 30 ГК РФ, ст. 286 ГПК РФ);

3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

С медицинской точки зрения смерть — это прекращение основных биологических функций организма.

С юридической точки зрения человек считается умершим не только со времени наступления биологической смерти, но и, следуя из содержания ст. 45 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате признания человека умершим.

Согласно ст. 45 ГК РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от несчастного случая, — в течение шести месяцев (подробнее об определении места пребывания и места жительства см. комментарий к ст. 9 настоящего Закона).

Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели.

В соответствии со ст. 47 Гражданского кодекса Российской Федерации смерть гражданина относится к актам гражданского состояния и подлежит обязательной государственной регистрации органами записи актов гражданского состояния путем внесения соответствующих записей в книги регистрации актов гражданского состояния (актовые книги) и выдачи свидетельств на основании этих записей.

Согласно Федеральному закону от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» акты гражданского состояния — это действия граждан или события, влияющие на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, а также характеризующие правовое состояние граждан (ст. 3).

В соответствии со ст. 3 вышеназванного Закона смерть гражданина подлежит обязательной государственной регистрации в порядке, установленном федеральным законом.

Согласно ст. 64 Закона об актах гражданского состояния основанием для государственной регистрации смерти является:

1) документ установленной формы о смерти, выданный медицинской организацией или частнопрактикующим врачом;

2) решение суда об установлении факта смерти или об объявлении лица умершим, вступившее в законную силу (о вступлении в законную силу решения суда см. п. 2 комментария к настоящей статье);

3) документ, выданный компетентными органами, о факте смерти лица, необоснованно репрессированного и впоследствии реабилитированного на основании закона о реабилитации жертв политических репрессий.

Государственная регистрация смерти производится органом записи актов гражданского состояния по последнему месту жительства умершего, месту наступления смерти, месту обнаружения тела умершего или по месту нахождения организации, выдавшей документ о смерти (ст. 65 вышеназванного Закона). Содержание записи акта о смерти и порядок заполнения бланков свидетельств о смерти также регулируется Законом об актах гражданского состояния (ст. 67, 68);

4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления.

Согласно ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом Российской Федерации под угрозой наказания.

В соответствии со ст. 25 УК РФ преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ч. 2 ст. 25 УК РФ).

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ).

Согласно ст. 8 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правосудие по уголовному делу в Российской Федерации осуществляется только судом. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Кроме того, в Российской Федерации действует закрепленный Конституцией РФ (ст. 49) принцип презумпции невиновности, в соответствии с которым обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Согласно п. 28 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор представляет собой решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции.

В соответствии с правилами, установленными ст. 356 УПК РФ, жалоба и представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы сторонами в апелляционном или кассационном порядке в течение 10 суток со дня провозглашения приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, — в тот же срок со дня вручения им копии приговора.

Таким образом, приговор суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его провозглашения, если такой приговор не был обжалован, в случае его обжалования — после оглашения определения суда кассационной или апелляционной инстанции. Статьей 19 УПК РФ предусматривается право каждого осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Признание виновным подразумевает, что данный приговор является обвинительным.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ приговор суда может быть оправдательным или обвинительным.

Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Обвинительный приговор постановляется:

а) с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным;

б) с назначением наказания и освобождением от его отбывания (в случаях, если издан акт об амнистии или время нахождения подсудимого под стражей по данному уголовному делу поглощает наказание, назначенное судом);

в) без назначения наказания;

5) выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 комментируемого Закона, а именно если будет выяснено, что на момент приобретения статуса адвоката у такого лица имелась непогашенная или неснятая судимость за совершение умышленного преступления либо такое лицо было признано недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством Российской Федерации порядке (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 9 настоящего Закона);

6) нарушение п. 3.1 ст. 16 настоящего Федерального закона, в соответствии с которым адвокат, статус которого приостановлен, не имеет права продолжать осуществление адвокатской деятельности до момента возобновления статуса адвоката, а также не имеет права занимать выборные должности в органах управления адвокатской палаты независимо от ее уровня (федерального или регионального). Если данные два изъятия нарушаются, и адвокат, статус которого приостановлен, продолжает заниматься адвокатской деятельностью и по-прежнему состоит в органах управления адвокатской палаты вопреки установленному законодательству, статус такого адвоката прекращается.

3. Помимо вышеобозначенного перечня оснований прекращения статуса адвоката, п. 2 комментируемой статьи также предусматриваются иные основания прекращения статуса адвоката.

Решение о прекращении статуса адвоката принимается советом адвокатской палаты, членом которой является адвокат, на основании заключения квалификационной комиссии при наличии следующих обстоятельств:

1) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем. Как следует из содержания данного пункта, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом взятых на себя обязательств по соглашению об оказании юридической помощи может явиться основанием для прекращения его статуса.

В этом случае предполагается, что адвокатом нарушаются не только нормы обязательственного права относительно надлежащего исполнения договоров, но и нормы, закрепленные в Кодексе профессиональной этики адвоката.

Традиционно поводом для рассмотрения советом адвокатской палаты вопроса качества исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем является жалоба доверителя.

Доверитель, заключивший с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, считающий, что адвокатом такая помощь оказывается с нарушением его прав, закона, адвокатской этики и достигнутых договоренностей, вправе подать жалобу на действия адвоката в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрирован адвокат.

Основаниями для подачи жалобы могут явиться следующие обстоятельства:

— утрата доверия доверителя по отношению к своему адвокату, разглашение адвокатской тайны вопреки положениям ст. 5, 6 Кодекса профессиональной этики адвоката;

— нарушение адвокатом предписаний, закрепленных в ст. 8, 9, 12 вышеназванного Кодекса, о действиях адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности по отношению к доверителям, суду, коллегам и др.;

— нарушение адвокатом норм гражданского, уголовного, административного права и привлечение его к соответствующим видам ответственности (см. также комментарий к ст. 7 Закона об адвокатуре).

Порядок рассмотрения жалобы, представления на действия (бездействие) адвоката осуществляется квалификационной комиссией за закрытыми дверями по правилам, установленным разделом 2 Кодекса профессиональной этики адвоката (см. также комментарий к ст. 7 Закона об адвокатуре);

2) нарушение адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии (ст. 1).

Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии. Необходимость соблюдения правил адвокатской профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката (ст. 4 Кодекса).

Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом профессиональной этики адвоката, не могут быть исполнены адвокатом (ст. 10 Кодекса).

Положения данных статей непосредственно свидетельствуют о том, насколько соблюдение этических норм является важным и принципиальным в осуществлении профессиональной деятельности адвоката, а потому нарушение таких норм является основанием для возбуждения в отношении адвоката дисциплинарного производства и, следовательно, основанием для прекращения статуса адвоката, если в ходе рассмотрения такого производства будет установлено, что адвокатом нарушены нормы Кодекса профессиональной этики адвоката и наличие такого нарушения несовместимо с дальнейшим осуществлением адвокатской деятельности, так как подобное поведение адвоката умаляет авторитет и престиж российской адвокатуры.

В данном случае речь идет не только о своде этических правил, но и о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные для всех адвокатов нормы поведения, за нарушение которых предусматривается ответственность и устанавливается порядок привлечения адвоката к этой ответственности.

В соответствии со ст. 18 Кодекса нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.

Существуют два исключения из данного правила:

а) действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, в силу малозначительности не является порочащим честь и достоинство адвоката, не умаляет авторитет адвокатуры и не причиняет существенного вреда доверителю или адвокатской палате;

б) адвокат действовал в соответствии с разъяснениями совета относительно применения положений Кодекса профессиональной этики адвоката.

Меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни адвоката, нахождения его в отпуске, однако не позднее чем через год с момента совершения такого нарушения.

Мерами дисциплинарной ответственности могут являться:

— замечание;

— предупреждение;

— прекращение статуса адвоката (ст. 18 Кодекса).

Комментируемой статьей также прямо устанавливается, что за нарушение этических норм, установленных Кодексом, адвокат может быть лишен своего статуса (подробнее о Кодексе профессиональной этики адвоката и привлечении адвоката к ответственности см. комментарии к ст. 4, 7 Закона об адвокатуре);

3) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции. Согласно ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката обязанности адвоката относительно исполнения и соблюдения решений Федеральной палаты адвокатов, а также адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрирован адвокат, можно определить следующим образом:

— выполнение решений органов адвокатской палаты и органов Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции;

— оказание бесплатной юридической помощи в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации;

— принятие мер для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции, если адвокат является руководителем адвокатского образования.

Нарушение данных предписаний также влечет за собой возбуждение в отношении адвоката дисциплинарного производства и привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, что может повлечь за собой прекращение статуса адвоката в соответствии с положениями ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката;

4) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Имеется в виду предоставление недостоверной информации для получения допуска к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката относительно следующих сведений:

— биографические данные претендента;

— наличие высшего юридического образования или ученой степени по юридической специальности (например, предоставление поддельного документа об образовании либо содержание в документе сведений, не соответствующих действительности, оформление документа ненадлежащим образом, что может свидетельствовать о его недействительности, и т.д.);

— наличие трудового стажа по юридической специальности (предоставление поддельных или подложных документов, документов о трудовом стаже работника, не соответствующих действительности, ненадлежащее оформление трудовой книжки работника и т.д.).

Предоставление недостоверных сведений при подаче документов для сдачи квалификационного экзамена на получение статуса адвоката является основанием для отказа в допуске к такому экзамену и, следовательно, невозможности получения статуса адвоката как такового.

В случае, если претендент все-таки был допущен к экзамену и получил статус адвоката, но позднее стало известно, что сведения, представленные им, не соответствуют действительности, статус адвоката прекращается;

5) отсутствие в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 Закона об адвокатуре, сведений, подтверждающих выбранную адвокатом форму адвокатского образования.

В данном случае основанием для прекращения статуса адвоката является неисполнение адвокатом его обязанности в течение трех месяцев проинформировать адвокатскую палату, членом которой он является, об избранной им форме адвокатского образования (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и т.д.). Подобная обязанность возникает у адвоката в трех случаях:

— присвоение статуса адвоката;

— внесение сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате;

— возобновление статуса адвоката.

Законом устанавливается обязанность адвоката уведомить адвокатскую палату о выбранной им форме адвокатского образования в течение трех месяцев.

Прекращение статуса адвоката возможно в случае невыполнения данной обязанности адвокатом в течение четырех месяцев.

4. В случае прекращения статуса адвоката лицо, статус адвоката которого прекращен, не имеет права осуществлять адвокатскую деятельность, пользоваться привилегиями и гарантиями, установленными законодательством Российской Федерации для адвокатов, занимать выборные должности в органах управления федеральной и региональной палат, так как с момента прекращения статуса адвоката он не является их членом, что также освобождает его от обязанности вносить членские взносы и других обязанностей, установленных законом.

Лицо, статус адвоката которого прекращен, обязано сдать в территориальный орган юстиции адвокатское удостоверение, так как удостоверение адвоката — это единственный документ, подтверждающий статус адвоката.

5. В случае прекращения статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации последний направляет соответствующее уведомление территориальному органу Министерства юстиции РФ, в обязанности которого входит регистрация адвокатов, который, в свою очередь, обязан внести в реестр запись о прекращении статуса адвоката. Данные действия осуществляются с целью обеспечения должного информирования потенциальных клиентов о наличии у лица статуса адвоката и его членстве в адвокатской палате, так как информация, содержащаяся в региональном реестре адвокатов, открыта для всеобщего сведения, а потому изменения в реестр должны вноситься точно и своевременно с целью поддержания статуса и авторитета российской адвокатуры.

С одновременным извещением территориального органа юстиции, ответственного за ведение регионального реестра, совет адвокатской палаты также извещает лицо, статус адвоката которого прекращен, о прекращении статуса адвоката. По понятным причинам требование данного пункта не распространяется на случаи, когда статус адвоката прекращен в случае смерти адвоката или признания его умершим в установленном законом порядке.

Территориальный орган юстиции обязан внести сведения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката в течение десяти дней с момента получения письменного уведомления совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о прекращении статуса адвоката и необходимости внесения изменений в сведения об адвокате в региональный реестр согласно Приказу Министерства юстиции Российской Федерации от 5 февраля 2008 г. N 20 «Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений». В случае повторной подачи документов такой срок сокращается до пяти дней.

В соответствии с п. 193 вышеназванного Приказа для внесения в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката в территориальный орган представляются следующие документы:

— уведомление совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката (по форме, утвержденной данным Приказом);

— копия решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката, заверенная подписью президента адвокатской палаты и оттиском печати адвокатской палаты;

— выписка из протокола заседания квалификационной комиссии, заверенная подписью председателя квалификационной комиссии и оттиском печати адвокатской палаты (в случае прекращения статуса адвоката по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 17 комментируемого Закона);

— копия личного заявления адвоката о прекращении статуса адвоката, заверенная подписью президента адвокатской палаты и оттиском печати адвокатской палаты (в случае прекращения статуса адвоката по основанию, предусмотренному подп. 1 п. 1 ст. 17 комментируемого Закона).

При соответствии содержания и перечня документов требованиям, предъявляемым Законом и Административным регламентом, территориальным органом юстиции выносится соответствующее распоряжение о внесении записи в региональный реестр о прекращении статуса адвоката.

После внесения сведений в региональный реестр специалист, ответственный за ведение регионального реестра, информирует лицо, чей статус адвоката прекращен, о внесении сведений в региональный реестр о прекращении статуса адвоката и необходимости сдачи в территориальный орган удостоверения адвоката.

При возврате лицом, чей статус адвоката был прекращен, удостоверения соответствующие сведения вносятся в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов.

В соответствии с п. 213 Приказа удостоверение, возвращенное адвокатом в территориальный орган, погашается специальным штампом с надписью «Аннулировано».

В случае невозврата лицом, чей статус адвоката был прекращен, удостоверения по истечении двух месяцев со дня направления уведомления о необходимости сдачи удостоверения в книгу учета выдачи удостоверений адвокатов вносится отметка «Удостоверение не сдано».

Территориальный орган вправе опубликовать сообщение в средствах массовой информации о недействительности удостоверения, не сданного лицом, чей статус адвоката был прекращен.

После внесения в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката территориальный орган юстиции информирует об этом управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.

6. Решение совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката может быть обжаловано в судебном порядке, если адвокат, статус которого прекращен, считает, что подобным решением нарушаются его права и законные интересы. Судебная защита прав предусматривается ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данном случае необходима подача искового заявления в суд общей юрисдикции по месту нахождения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с дальнейшим рассмотрением в рамках искового производства согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации.

7. Инициатива прекращения статуса адвоката может исходить не только от адвоката или совета адвокатской палаты, но также и от территориального органа юстиции, к компетенции которого относится ведение реестра адвокатов (регионального реестра).

Если территориальный орган юстиции располагает сведениями об обстоятельствах, которые могут рассматриваться в качестве оснований прекращения статуса адвоката, он информирует об этом совет адвокатской палаты, членом которой является адвокат, путем направления соответствующего представления о прекращении статуса адвоката.

Если в течение трех месяцев от совета адвокатской палаты не поступит ответа на вышеназванное представление, территориальный орган может обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Однако само решение о прекращении статуса адвоката в любом случае принимается советом адвокатской палаты (либо на основании представления территориального органа юстиции, либо на основании решения суда, удовлетворившего требования, заявленные территориальным органом юстиции, о прекращении статуса адвоката).

 

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

 

Комментарий к статье 18

 

1. Из содержания комментируемой статьи следует, что наличие статуса адвоката дает такому специалисту ряд преимуществ и привилегий по сравнению с юристом, занимающимся, например, частной практикой. Подобные преимущества прослеживаются в ряде статей Закона, однако наиболее ярко представлены в данной статье.

Осуществление адвокатской деятельности с целью достижения определенных результатов, поставленных адвокатом в целях реализации соглашения об оказании юридической помощи, заключаемым между адвокатом и его доверителем, невозможно без наличия соответствующих гарантий со стороны общества и государства, благодаря которым осуществление такой деятельности протекает в рамках закона и адвокатской этики с необходимым сохранением авторитета адвокатуры в целом и непосредственного доверия к адвокату в частности.

Запрещается какое бы то ни было вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование в осуществлении адвокатом такой деятельности.

Данное правило, закрепленное в п. 1 комментируемой статьи, прямо следует из ранее описанных нами принципов организации и деятельности адвокатуры (см. также комментарий к ст. 3 Закона).

Адвокатура не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления, что прямо свидетельствует о том, что органы власти федерального, регионального и местного значения, будь то законодательные, исполнительные, судебные, правоохранительные и иные органы, не вправе вмешиваться в деятельность адвоката и каким-либо образом определять его действия.

Адвокатура является независимым профессиональным сообществом, т.е., по сути, осуществляет свою деятельность, руководствуясь принципом независимости, благодаря которому также обеспечивается невмешательство третьих лиц в профессиональную деятельность адвоката.

В целом следует заметить наличие независимости адвокатуры не только от органов законодательной, исполнительной и судебной власти, но также и от других физических и юридических лиц, в том числе коммерческих и некоммерческих организаций, их объединений, государственных и муниципальных предприятий, учреждений и других организаций.

Обеспечение независимости адвокатуры и невмешательства со стороны органов власти, отдельных лиц и организаций является обязанностью государства.

Кроме того, невмешательство в процесс осуществления адвокатской деятельности связано не только с организационной независимостью адвокатуры, но и независимостью финансовой, так как финансирование адвокатуры осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет членских взносов адвокатов, т.е. денежных средств, зарабатываемых самими адвокатами. Адвокатура также действует на основе принципов самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

2. Приостановление или прекращение статуса адвоката представляет собой юридическую процедуру в отношении адвоката, результатом которой является прекращение действия в отношении его имеющихся ранее преимуществ и привилегий (так называемых гарантий), за исключением одной: адвокат не может быть привлечен к ответственности за высказанное им мнение при осуществлении адвокатской деятельности, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Так как работа адвоката по сути носит публичный характер и зачастую связана с непосредственным представлением интересов своего доверителя в суде и ряде других организаций, адвокат должен обладать определенной степенью ораторского мастерства для формулирования своих доводов и их надлежащего представления в ходе полемики со своими оппонентами. Нередко мнение адвоката может быть полностью противоположным относительно мнения его оппонента и затрагивать права, честь, достоинство, деловую репутацию противной стороны либо иных лиц, заинтересованных в результате рассматриваемого дела.

Кроме того, Законом об адвокатуре также указывается, что данная гарантия не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед своим доверителем.

Гражданско-правовая ответственность связана с применением санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равных участников гражданского оборота <11>.

———————————

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 2 т. Том I» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

 

<11> Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1993.

 

К особенностям гражданско-правовой ответственности относятся следующие:

— имущественный характер ответственности;

— компенсационный характер ответственности (восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны);

— соответствие размера гражданско-правовой ответственности размеру причиненного вреда или убытков;

— равенство участников гражданского оборота.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств либо неисполнении обязательств. Исполнение обязательств регулируется гл. 22 Гражданского кодекса Российской Федерации, а ответственность за нарушение обязательств — гл. 25 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно вышеназванной главе ответственность может устанавливаться следующим образом:

— обязанность должника возместить убытки (ст. 393 ГК РФ);

— обязанность должника возместить убытки и неустойку (ст. 394 ГК РФ);

— солидарная ответственность должника в случае, если адвокат является членом адвокатского бюро (ст. 23 настоящего Закона);

— ответственность должника за своих работников (ст. 402 ГК РФ).

Так как российское законодательство основано на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), сторонами по договору об оказании юридической помощи (адвокатом и доверителем) допускается включение в соглашение с клиентом иных условий о размере и характере ответственности адвоката, т.е. ответственность адвоката может наступить и при наступлении иных оснований, чем те, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации (договорная ответственность).

Кроме того, следует также отметить, что в гражданских правоотношениях, в отличие, например, от уголовных правоотношений, существует принцип презумпции вины правонарушителя — он считается виновным, пока не будет доказано обратное, причем бремя доказывания своей невиновности лежит на самом нарушителе.

Гражданско-правовая ответственность распространяется на адвоката в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по договору независимо от того, является ли он на момент привлечения к ответственности адвокатом или его статус адвоката прекращен или приостановлен.

3. Невозможность истребования от адвокатов, от работников адвокатских образований, адвокатских палат, Федеральной палаты адвокатов сведений об оказании юридической помощи доверителю также связана с ранее рассмотренным принципом независимости адвокатуры и таким понятием, как «адвокатская тайна».

Любые сведения, ставшие известными адвокату при оказании юридической помощи доверителю, составляют профессиональную (адвокатскую) тайну.

Нормативное закрепление понятие адвокатской тайны нашло не только в Законе об адвокатуре, но и в Кодексе профессиональной этики адвоката, утвержденном Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. В ст. 6 Кодекса говорится, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны, так как профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации (ст. 46 — 54 Конституции РФ о правах человека и гражданина при отправлении правосудия).

Таким образом, адвокатская тайна является необходимым условием не только работы адвоката, но и самого существования адвокатуры, так как отсутствие профессиональной тайны адвоката исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, и они могли бы испытывать недоверие к адвокату, зная, что он безнаказанно может сообщить информацию относительно их дела третьим лицам.

Ввиду специфичности деятельности адвоката никто не вправе также требовать от адвоката или его доверителя предъявления данного соглашения, предмет и условия которого имеют конфиденциальный характер, и информация, содержащаяся в нем, составляет адвокатскую тайну, необходимость соблюдения которой возложена на адвоката настоящим Законом и Кодексом профессиональной этики адвокатов.

О содержании адвокатской тайны см. комментарий к ст. 8 Закона об адвокатуре.

Обязанность адвоката хранить адвокатскую тайну прямо закреплена в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, который адвокат обязан соблюдать согласно подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката, что означает неограниченность во времени обязанности адвоката хранить в тайне сведения, касающиеся информации относительно его доверителя, так как только доверитель может освободить адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну.

Тем не менее адвокат не связан волей доверителя и сам, руководствуясь законом и профессиональной этикой, определяет пределы возможности разглашения сведений для достижения наиболее благоприятного результата по делу.

Кроме того, как следует из содержания п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. В данном случае законодатель встает на защиту прав адвоката в случае возбуждения в отношении него дисциплинарного или уголовного производства, когда адвокат сообщает сведения в обоснование своих доводов, на которые он ссылается при доказывании каких-либо фактов.

Правила сохранения профессиональной тайны распространяются не только на адвокатов, но и на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований, если в процессе осуществления ими своих функций им стала известна информация по делу.

Данное положение внесено законодателем с целью защиты прав доверителя, так как зачастую адвокат поручает своим стажерам и помощникам осуществление каких-либо действий по делу с целью совершенствования их работы как будущих адвокатов, поэтому те, в свою очередь, обязаны соблюдать конфиденциальность полученных сведений.

Кроме того, информация, составляющая адвокатскую тайну, может стать известной не только непосредственно адвокату, его стажерам и помощникам, но также и другим работникам адвокатской палаты, например членам квалификационной комиссии при рассмотрении жалобы или предписания на адвоката по конкретному делу. Именно в целях сохранения адвокатской тайны такие заседания проводятся за закрытыми дверями, а лица, участвовавшие или присутствовавшие на таких заседаниях, не вправе разглашать услышанную информацию, так же, как и иные лица не вправе требовать от них разглашения такой информации.

Так, адвокат имеет право без согласия доверителя использовать сообщенные доверителем сведения для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. При осуществлении, в частности, дисциплинарного производства принимаются меры для охраны сведений, составляющих тайну личной жизни лиц, обратившихся с жалобой, коммерческой тайны с целью неукоснительного соблюдения адвокатской тайны и неразглашения сведений, ставших известными при ведении дисциплинарного производства. В частности, перед началом разбирательства все члены квалификационной комиссии предупреждаются о недопустимости разглашения и об охране ставших известными в ходе разбирательства сведений, составляющих тайну личной жизни участников дисциплинарного производства, а также коммерческую, адвокатскую и иную тайны, и разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется в рамках закрытого заседания.

Также адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, ставших ему известными в связи с исполнением профессиональных обязанностей при обращении к нему за юридической помощью или ее оказании (п. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, ст. 56 УПК РФ).

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны.

Содержание данной статьи исходит из положений Конституции Российской Федерации, в ст. 51 которой говорится, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Именно таким случаем является п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре о невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля по обстоятельствам дела, ставшим ему известными при осуществлении возложенных на него полномочий.

Обязанность хранить адвокатскую тайну распространяется также на лиц, статус адвоката которых приостановлен или прекращен.

4. Как было указано в предыдущем пункте, в отношении допроса адвоката относительно его возможности давать показания по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с осуществлением профессиональной деятельности, действуют особые правила при проведении оперативно-розыскных и следственных мероприятий в отношении адвоката.

Так, при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого соответствующее решение принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда (ст. 448 УПК РФ).

Суд также выносит решение, в том числе и в ходе досудебного производства, о производстве обыска и (или) выемки в жилище (подп. 5 п. 2 ст. 29 УПК РФ). На это указывает Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, где прямо закреплена невозможность проведения обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

Статьей 165 УПК РФ предусматривается судебный порядок получения разрешения на производство вышеназванного следственного действия.

Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления.

Рассмотрев указанное ходатайство с участием прокурора и следователя, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Существование подобной четкой процедуры обусловлено необходимостью сохранения адвокатом тех сведений, которые стали известны ему в ходе оказания юридической помощи (адвокатская тайна). Законодателем это правило распространяется не только на служебные помещения, в которых адвокаты осуществляют свою деятельность, но также и на жилые помещения, так как ст. 17 Жилищного кодекса Российской Федерации разрешается использование жилого помещения и для целей проживания, и для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности. При этом подобное использование не должно нарушать права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

В отношении деятельности адвокатов эта норма особенно применима для адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, которые, как правило, осуществляют прием клиентов непосредственно в месте своего проживания, так как адвокатский кабинет не является юридическим лицом и представляет собой форму осуществления адвокатской практики индивидуально.

Вышеобозначенные замечания относительно проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий распространяются также и на адвокатов, статус которых прекращен или приостановлен, что связано с необходимостью сохранения адвокатской тайны и невозможностью обнародования сведений, ставших известными адвокату в ходе осуществления им своей профессиональной деятельности.

Вышеназванные правила не распространяются на предметы и документы, которые не входят в производство по делам его доверителей, но найдены в жилом или служебном помещениях адвоката, а также на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с действующим российским законодательством.

Орудиями и средствами совершения преступления называют те предметы и приспособления, при помощи которых было совершено преступление (относятся к объективной стороне преступления в соответствии со ст. 8 УК РФ).

5. Пункт 4 комментируемой статьи гарантирует защиту адвоката, членов его семьи и их имущества со стороны государства и вменяет в обязанность органам внутренних дел принимать необходимые меры по обеспечению безопасности названных лиц и их имущества.

К сожалению, в Законе не указываются конкретные действия, которые должны предприниматься государством во исполнение указанных гарантий. Вместе с тем институт государственной защиты достаточно подробно разработан. В частности, в преамбуле к Федеральному закону от 20 апреля 1995 г. N 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» указано: «В целях обеспечения государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, сотрудников федеральных органов государственной охраны, осуществляющих функции, выполнение которых может быть сопряжено с посягательствами на их безопасность, а также создания надлежащих условий для отправления правосудия, борьбы с преступлениями и другими правонарушениями настоящий Федеральный закон устанавливает систему мер государственной защиты жизни, здоровья и имущества указанных лиц и их близких».

Защищаемым лицам обеспечиваются следующие меры безопасности, предусмотренные ст. 5 указанного выше Закона:

— личная охрана, охрана жилища и имущества;

— выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности;

— временное помещение в безопасное место;

— обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах;

— перевод на другую работу (службу), изменение места работы (службы) или учебы;

— переселение на другое место жительства;

— замена документов, изменение внешности.

Этим же Законом устанавливаются органы, на которые возлагается обязанность применения этих мер. На наш взгляд, необходимо принять меры к внесению дополнений в данный Закон и включению в перечень защищаемых лиц адвокатов и членов их семей.

6. Уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации предусматривается, что в случае уголовного преследования адвоката на него распространяется ряд гарантий, предусмотренных действующим законодательством.

Например, при возбуждении в отношении адвоката уголовного дела предусматривается особый порядок производства, который регламентируется гл. 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц.

Так, при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого согласно ст. 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации соответствующее решение принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда.

Рассмотрение представления прокурора о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела проводится с участием прокурора, заявившим такое представление, а также с участием лица, в отношении которого внесено представление, и его защитника в закрытом судебном заседании в срок не позднее 10 суток со дня поступления представления прокурора в суд.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. N 392-О, Определению Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2004 г. N 384-О суд, давая заключение о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела в отношении лица из числа названных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ или для привлечения такого лица в качестве обвиняемого, проверяет лишь достаточность представленных прокурором данных, указывающих на признаки преступления, и правомерность его утверждения о наличии соответствующих оснований для возбуждения уголовного преследования и не вправе делать выводы, которые могут содержаться только в итоговом решении по уголовному делу (аналогичные положения закреплены в п. 3 ст. 448 УПК РФ).

Изменение в ходе расследования уголовного дела квалификации деяния, содержащейся в заключении Судебной коллегии, которое может повлечь ухудшение положения лица, допускается по решению Генерального прокурора Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации, и с согласия Высшей квалификационной коллегии судей Российской Федерации (исходя из смысла п. 6 ст. 448 УПК РФ).

Согласно ст. 451 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в случае возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого после окончания предварительного расследования уголовное дело в отношении адвоката направляется в суд, которому оно подсудно в соответствии с подсудностью, установленной ст. 31 — 36 УПК РФ.

 

Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката

 

Комментарий к статье 19

 

1. Настоящей статьей предусматривается обязанность адвоката страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

О страховании риска профессиональной имущественной ответственности как об обязанности адвоката также прямо говорится в подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Обязательность страхования профессиональной имущественной ответственности адвокатов возникла с 1 января 2007 г. До указанного времени такое страхование осуществлялось адвокатами в добровольном порядке.

Указанное нововведение направлено на формирование высокой степени доверия к юридической профессии в целом, и к адвокатам в частности, со стороны физических и юридических лиц. Страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвокатов призвано усилить эти тенденции в обществе.

Будучи до января 2007 г. добровольным, в настоящий момент этот вид страхования может рассматриваться как одно из преимуществ адвокатской помощи по сравнению с услугами других юристов, которые лишены возможности «подстраховаться» в силу правила п. 1 ст. 932 ГК РФ. Рынок страхования профессиональной ответственности адвоката в России только начинает свое развитие.

Осуществление страховщиком страховых выплат в пользу доверителя (клиента) адвоката является следствием привлечения адвоката к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств. Следует отметить, что с учетом независимости и социального назначения адвокатуры это является возможным при наличии высокого уровня правовой культуры общества. Однако уровень правовой культуры в России по-прежнему далек от желаемого. Тем не менее наличие подобного нововведения (страхование ответственности адвоката) является подтверждением ее прогрессирующего развития.

Для сравнения обратимся к зарубежному опыту.

По законодательству Германии адвокаты в числе других профессионалов, чья деятельность может нанести серьезный имущественный ущерб клиенту (налоговые консультанты, нотариусы, врачи и др.), в обязательном порядке осуществляют страхование своей профессиональной ответственности. Не запрещены немецким законом и предварительные соглашения адвоката с клиентом об ограничении ответственности.

Французский Закон об организации профессии адвоката 1991 г. также предусматривает обязательное страхование его профессиональной гражданской ответственности. Причем договор страхования может быть заключен конкретным адвокатом, группой адвокатов или адвокатской организацией.

Английское законодательство в принципе не допускает имущественной ответственности барристера (адвоката) за действия в судебном процессе, опасаясь пересмотра судебных решений под предлогом небрежной работы барристера.

В США страхование профессиональной ответственности юриста пока является добровольным. В некоторых американских штатах ассоциации юристов создают собственные страховые компании, которые оказывают серьезную конкуренцию коммерческим страховым фирмам, и тем самым влияют на размер страховых тарифов. Распространено также создание за счет членских взносов юристов, специальных резервных фондов для выплаты компенсаций клиентам, пострадавшим от недобросовестной юридической практики.

В последние годы все большее количество штатов (Аляска, Южная Дакота) закрепляют в этических кодексах правило, обязывающее юриста раскрывать свой страховой статус потенциальному клиенту (disclosure rule). Смысл «disclosure rule» очевиден: осведомленность клиента о том, что ответственность юриста за вред, причиненный ошибочными действиями, не застрахована, — важный фактор при выборе юриста и поручении ему дорогостоящего дела <12>.

———————————

<12> Кратенко М. Страхование профессиональной ответственности адвоката // Право и экономика. 2004. N 10.

 

2. Помимо комментируемого Федерального закона, страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката также регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и рядом иных нормативно-правовых актов.

Страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката в соответствии со ст. 927 ГК РФ относится к обязательному виду страхования.

Статьей 935 ГК РФ предусматривается, что законом на указанных в нем лиц может быть возложена обязанность страховать риск своей гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц или нарушения договоров с другими лицами.

Одним из таких законов и является комментируемый Закон об адвокатуре.

Согласно ст. 936 ГК РФ обязательное страхование осуществляется путем заключения договора страхования лицом, на которое возложена обязанность такого страхования (страхователем, в нашем случае — адвокатом), со страховщиком за счет страхователя.

Согласно ст. 942 ГК РФ существенными условиями такого договора страхования являются:

— определение объекта страхования (имущество или имущественный интерес);

— определение страхового случая (характер события, на случай наступления которого осуществляется страхование);

— размер страховой суммы;

— срок действия договора.

По общему правилу при заключении договора страхования страхователь обязан сообщить страховщику известные страхователю обстоятельства, имеющие существенное значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления (страхового риска), если эти обстоятельства не известны и не должны быть известны страховщику (ст. 944 ГК РФ).

При этом соблюдается тайна страхования, согласно которой страховщик не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. За нарушение тайны страхования страховщик в зависимости от рода нарушенных прав и характера нарушения несет ответственность в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 139, 150 ГК РФ.

При заключении договора страхования страхователь (адвокат) обязан вносить страховые взносы (страховую премию) в соответствии с требованиями, установленными ст. 954 ГК РФ и договором страхования.

Под страховой премией (страховым взносом) понимают плату за страхование, которую страхователь обязан внести страховщику в размере и порядке, предусмотренных договором, а сам договор страхования вступает в силу с момента уплаты страховой премии или первого страхового взноса, если иное не предусмотрено договором.

3. Если адвокатом не выполнены требования по обязательному страхованию своей профессиональной имущественной ответственности, согласно ст. 937 ГК РФ возникают следующие последствия такого неисполнения предписаний закона:

1) лицо, в пользу которого по закону должно быть осуществлено обязательное страхование, вправе, если ему известно, что страхование не осуществлено, потребовать в судебном порядке его осуществления лицом, на которое возложена обязанность страхования;

2) если лицо, на которое возложена обязанность страхования, не осуществило его или заключило договор страхования на условиях, ухудшающих положение выгодоприобретателя по сравнению с условиями, определенными законом, оно при наступлении страхового случая несет ответственность перед выгодоприобретателем на тех же условиях, на каких должно было быть выплачено страховое возмещение при надлежащем страховании;

3) суммы, неосновательно сбереженные лицом, на которое возложена обязанность страхования, благодаря тому, что оно не выполнило эту обязанность либо выполнило ее ненадлежащим образом, взыскиваются по иску органов государственного страхового надзора в доход Российской Федерации с начислением на эти суммы процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

4. Обязательность страхования адвокатом своей профессиональной ответственности, как было упомянуто выше, направлена на усиление охраны прав клиентов (доверителей) как потребителей юридических услуг. В данном случае им предоставляется право требовать возмещения причиненного адвокатом вреда в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих профессиональных обязанностей.

Однако процедура привлечения адвоката к ответственности в случае его неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств на практике достаточно сложна (о привлечении адвоката к различным видам ответственности см. также комментарий к ст. 7 Закона).

Как правило, в качестве инструмента влияния на поведение адвоката доверители используют свое право на подачу жалобы на действия адвоката в квалификационную коллегию адвокатской палаты с целью возврата денежных средств, оплаченных доверителем по соглашению на оказание юридической помощи.

Получение страховых выплат по имеющемуся договору страхования профессиональной ответственности между адвокатом и страховой компанией подразумевает наличие доказательств того, что действия адвоката являются виновными, а между этими действиями и наступившим результатом прослеживается четкая причинно-следственная связь.

В любом случае привлечение адвоката к ответственности и осуществление страховых выплат в пользу доверителя в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору его адвокатом невозможно без соответствующего заключения квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Кроме того, отметим, что Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает адвокату давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей (п. 2 ст. 10 Кодекса). При этом размер гонорара адвоката может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства. К данным обстоятельствам не относится окончание дела в пользу доверителя, за исключением случаев определения размера гонорара пропорционально цене иска в случае успешного завершения дела (ст. 16 Кодекса).

О привлечении адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 Закона.

5. Также сложности возникают в связи с тем, что объектом страхования по рассматриваемому договору является имущественный интерес адвоката, связанный с обязанностью возместить причиненный другим лицам вред (страхование гражданской ответственности) (ст. 931 ГК РФ и п. 2 ч. 2 ст. 4 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

В связи с этим возникают следующие вопросы:

1) каким образом может быть определен вред, причиненный адвокатом доверителю, при том, что его причинение должно быть связано с событием, обладающим признаками вероятности и случайности?

2) наступление какого события можно квалифицировать как страховой случай, влекущий за собой обязанность страховщика по выплате страхового возмещения?

Понятия «страховая сумма» или «объем ответственности» страховщика тесно связаны с понятием «страховой тариф». Размер страховых сумм и страховых тарифов определяется на основании так называемых актуарных расчетов, в основе которых лежат статистические данные о количестве событий, которые можно отнести к страховым случаям на протяжении определенного промежутка времени, в данном регионе и с учетом размера имущественного ущерба, который возник в результате этих событий.

Введение обязательности страхования адвокатами своей профессиональной ответственности направлено, с одной стороны, на защиту прав потребителей юридических услуг, а с другой стороны, на увеличение прибыльности страховых компаний.

Думается, что при низком уровне развития рынка страхования в целом, и неразвитой практики страхования ответственности адвокатов в частности, страховым компаниям в любом случае подобное нововведение достаточно выгодно.

Что же касается потребителей услуг (клиентов адвоката и его доверителей), то, учитывая низкий уровень правовой культуры населения нашей страны, какие-либо положительные моменты в их отношении, связанные со страхованием ответственности адвоката, можно будет отметить в ближайшем будущем, когда все проблемы, связанные с получением страховой суммы (привлечение адвоката к ответственности, выявление страхового случая, причинно-следственной связи, вины и т.д.), будут решены и отработаны на практике.

В любом случае введение законодателем подобной новеллы направлено на формирование высокой степени доверия к юридической профессии.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 4. ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

И АДВОКАТУРЫ

 

Статья 20. Формы адвокатских образований

 

Комментарий к статье 20

 

1. Право адвокатов объединяться в перечисленные в п. 1 комментируемой статьи адвокатские образования обусловлено закрепленным Конституцией Российской Федерации правом граждан на объединение.

В частности, ст. 30 Конституции Российской Федерации прямо закрепляется, что каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется, и никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

Статьей 13 Конституции РФ устанавливается, что все общественные объединения равны перед законом. Запрещается создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни.

2. Закон выделяет четыре формы адвокатских образований:

1) адвокатский кабинет;

2) коллегия адвокатов;

3) адвокатское бюро;

4) юридическая консультация.

Детальное рассмотрение каждого из образований приводится соответственно в комментариях к ст. 21, 22, 23, 24 настоящего Закона (см. комментарии к данным статьям). Поэтому мы не будем останавливаться на каждом из образований, а лишь обозначим их общие черты.

Вышеприведенный перечень форм адвокатских образований является исчерпывающим.

Формы адвокатских образований различаются по способу создания, составу и характеру взаимоотношений между входящими в них адвокатами.

Все формы адвокатских образований, за исключением адвокатского кабинета, являются юридическими лицами, а потому обладают всеми признаками, присущими данному субъекту правовых отношений.

Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, а также имеет самостоятельный баланс или смету.

Таким образом, признаками юридического лица являются следующие:

1) организационное единство, т.е. организация юридического лица как единого целого с определенной внутренней структурой, предназначенной для управления юридическим лицом для достижения целей его деятельности (выражается в закрепленной в учредительных документах системе органов юридического лица, их компетенции, взаимоотношениях, целях деятельности юридического лица);

2) имущественная обособленность, т.е. наличие своего обособленного имущества, которое является необходимой предпосылкой для участия в гражданском обороте, а также наличие самостоятельного баланса или сметы. Имущество юридического лица может принадлежать ему на праве собственности, праве хозяйственного ведения или оперативного управления;

3) самостоятельная имущественная ответственность — по общему правилу юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (за исключением учреждений, финансируемых собственником). Иногда субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица несут его учредители или участники;

4) возможность самостоятельно приобретать гражданские права, нести обязанности и быть истцом или ответчиком в суде. Именно юридическое лицо, а не его учредители или участники становится субъектом всех приобретенных им прав и обязанностей.

3. Относительно форм адвокатских образований отметим, что в соответствии с п. 3 ст. 48 ГК РФ наряду с участниками общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) участники (учредители) адвокатских образований не несут имущественной ответственности.

Адвокатские образования как юридическое лицо обладают правоспособностью, т.е. могут иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (ст. 49 ГК РФ).

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц.

В теории гражданского права выделяют два вида правоспособности юридического лица: общую и специальную.

Общая правоспособность предполагает возможность иметь права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, специальная правоспособность — только те права и обязанности, которые соответствуют целям создания юридического лица, предусмотренным в его учредительных документах.

Для любой формы адвокатского образования характерна специальная правоспособность, что также обусловлено тем, что адвокатские образования являются некоммерческими организациями.

В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческими организациями являются те, для которых извлечение прибыли не является основной целью их деятельности и полученная прибыль не распределяется между участниками, хотя некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы.

Адвокатская палата субъекта Российской Федерации как форма установленных Законом адвокатских образований является некоммерческой организацией, и адвокаты в своей деятельности руководствуются также Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

4. Любая из перечисленных выше форм адвокатского образования подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в соответствии с правилами, установленными ст. 51 ГК РФ. Данные о юридическом лице включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Именно со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц юридическое лицо считается созданным.

По общему правилу государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Кроме того, в региональный реестр территориальным органом Министерства юстиции Российской Федерации вносятся соответствующие сведения об избранной адвокатом форме адвокатского образования.

5. Согласно ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Адвокатские образования, как правило, действуют на основании общего положения.

В учредительных документах юридического лица указываются следующие сведения:

— наименование юридического лица;

— место его нахождения;

— порядок управления деятельностью юридического лица;

— предмет и цели деятельности юридического лица.

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности, порядок управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Однако для каждой формы адвокатского образования относительно ее учреждения имеются свои особенности:

1) по способу создания:

а) адвокатский кабинет, коллегия адвокатов и адвокатское бюро создаются самими адвокатами;

б) юридическая консультация учреждается адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

2) по набору учредительных документов:

а) коллегия адвокатов, адвокатское бюро — на основании устава и учредительного договора;

б) адвокатский кабинет — на основании решения адвоката;

в) юридическая консультация — на основании решения совета адвокатской палаты;

3) по количеству участников:

а) адвокатский кабинет состоит из одного адвоката;

б) коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация состоят не менее чем из двух адвокатов (предельная численность этих образований законом не установлена и определяется решением учредителей соответствующего адвокатского образования или решением адвокатской палаты).

6. Юридическое лицо (соответственно, и адвокатское образование) приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через органы юридического лица, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Гражданским кодексом РФ также указывается, что в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (в частности, такое правило устанавливается при реализации деятельности, осуществляемой адвокатами, являющимися членами адвокатского бюро).

7. Согласно ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименование адвокатского образования как некоммерческой организации должно содержать указание на характер деятельности такого юридического лица.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации.

8. В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации юридическое лицо вправе иметь свои обособленные подразделения (представительства и филиалы).

Относительно форм адвокатских образований подобная возможность распространяется на коллегии адвокатов и адвокатские бюро. Так, в соответствии с п. 10 ст. 22 Закона об адвокатуре коллегии адвокатов вправе создавать филиалы, а в соответствии с п. 2 ст. 23 комментируемого Закона к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст. 22 Закона, регулирующей учреждение и деятельность коллегии адвокатов, если иное не устанавливается ст. 23 Закона.

Согласно ст. 55 ГК РФ представительством юридического лица является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту, филиалом — обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

Полагаем, что законодателем не упомянуто об учреждении представительств юридического лица в связи с отсутствием практической необходимости в их создании относительно деятельности адвокатских образований, так как функции филиала включают в себя также и функции представительства.

Согласно п. 10 ст. 22 комментируемого Закона коллегия адвокатов вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусматривается законодательством этого государства. Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, являются членами коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал. Однако сведения о таких адвокатах вносятся в региональный реестр субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал. Таким образом, сведения об адвокате вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого он осуществляет адвокатскую деятельность. Аналогичные положения действуют в отношении адвокатов, осуществляющих свою деятельность в рамках адвокатского бюро, так как согласно п. 2 ст. 23 комментируемого Закона к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила о коллегиях адвокатов, если иное не предусмотрено Законом.

9. В ст. 56 ГК РФ рассматривается ответственность юридического лица.

По общему правилу юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом.

В соответствии с п. 3 вышеназванной статьи учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами юридического лица.

Таким образом, учредители и члены коллегии адвокатов и адвокатского бюро, так же, как и адвокаты, работающие в юридической консультации, не отвечают по обязательствам коллегии (бюро, консультации), а коллегия (бюро, консультация) не отвечает по обязательствам работающих в них адвокатов.

О привлечении адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 комментируемого Закона.

10. В соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования.

Однако относительно реорганизации адвокатских образований юридических лиц имеются свои ограничения, что связано с особым правовым статусом участников (учредителей) таких юридических лиц.

Учредителями (участниками) и коллегии адвокатов, и адвокатского бюро могут быть только физические лица, получившие в установленном законом порядке статус адвоката и являющиеся членами адвокатской палаты какого-либо одного субъекта Российской Федерации.

Таким образом, учредителями (участниками) являются адвокаты как члены независимого профессионального сообщества.

Именно поэтому законодателем из всех предусмотренных законом форм реорганизации юридического лица предусматривается только одно — преобразование.

Согласно ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

Если слияние, присоединение, разделение, выделение подразумевают изменение в ходе такой реорганизации количества юридических лиц, то для преобразования характерно изменение организационно-правовой формы только одного юридического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо — прекратившим свою деятельность.

В Единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о прекращении деятельности преобразованного юридического лица (коллегии адвокатов) и, соответственно, запись о регистрации нового юридического лица (адвокатского бюро).

Государственная регистрация юридического лица, создаваемого путем реорганизации в форме преобразования, осуществляется по месту нахождения прекращающего деятельность в результате реорганизации юридического лица (п. 3 Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 110).

Комментируемым Законом предусматривается возможность реорганизации только двух форм адвокатского образования: коллегии адвокатов и адвокатского бюро.

В соответствии с п. 17 ст. 22 Закона коллегия адвокатов может быть преобразована в адвокатское бюро, а в соответствии с п. 11 ст. 23 Закона адвокатское бюро может быть преобразовано в коллегию адвокатов (подробнее о преобразовании вышеназванных юридических лиц см. комментарии к вышеназванным статьям).

11. Как было отмечено, адвокатский кабинет, являясь формой адвокатского образования, не является юридическим лицом. По аналогии закона адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (например, при ведении учета хозяйственных операций, ведении документов помощников, подтверждающих их стаж работы, некоторые вопросы налогообложения и т.д.). Подробнее об особенностях осуществления адвокатской деятельности в рамках адвокатского кабинета см. комментарий к ст. 21 Закона.

12. Адвокат свободно выбирает место осуществления адвокатской деятельности. Наличие такой возможности обусловлено правом свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, которое закреплено в ст. 27 Конституции Российской Федерации (более подробно об определении места пребывания и места жительства см. комментарий к ст. 9 Закона).

В соответствии с ранее описанным конституционным правом граждан на объединения адвокат самостоятельно избирает форму адвокатского образования, руководствуясь своими взглядами и личными убеждениями.

Избрание адвокатом формы адвокатского образования осуществляется им в следующих случаях:

1) при присвоении статуса адвоката;

2) при возобновлении статуса адвоката;

3) при смене членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации;

4) при изменении формы адвокатского образования.

В соответствии с п. 6 ст. 15 комментируемого Закона в течение трех месяцев со дня присвоения статуса адвоката, возобновления статуса адвоката либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр в связи с изменением членства в адвокатской палате адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования.

В последнем случае Законом об адвокатуре не устанавливаются какие-либо определенные сроки. Это связано с тем, что в связи с имеющимся у адвоката правом свободного выбора формы адвокатского образования логично также утверждать, что адвокат имеет такое же право поменять избранную им форму адвокатского образования (например, перейти из адвокатского кабинета в коллегию адвокатов, из адвокатского бюро — в адвокатский кабинет и т.д.). Данное право адвоката не может быть ограничено какими бы то ни было дополнительными нормативными и локальными актами, а также какими-либо индивидуальными особенностями конкретного адвоката (национальная принадлежность, стаж работы, возраст и т.д.), так как в противном случае подобные требования могут негативно сказаться на качестве адвокатских услуг и на престиже адвокатуры.

Наличие права адвоката свободно выбирать место осуществления адвокатской деятельности и самостоятельно избирать форму адвокатского образования также обусловлено принципами существования адвокатуры, такими, как принцип самоорганизации, принцип корпоративности, принцип равноправия адвокатов (подробнее о принципах адвокатуры см. комментарий к ст. 3 Закона).

Кроме того, также отметим, что вхождение адвоката в состав какого-либо адвокатского образования возможно при условии, что он является членом адвокатской палаты, в рамках которой данное образование действует. Исключение из данного правила устанавливается законодателем для филиалов коллегий адвокатов и адвокатских бюро, созданных на территории других субъектов Российской Федерации.

13. В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона об адвокатуре в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации учреждает юридическую консультацию.

В юридических консультациях работают адвокаты, направляемые с их согласия для работы в консультации по решению совета адвокатской палаты. Условия и порядок направления адвокатов для осуществления адвокатской деятельности в юридической консультации определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

Подробнее о юридической консультации как форме адвокатского образования см. в комментарии к ст. 24 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

 

Статья 21. Адвокатский кабинет

 

Комментарий к статье 21

 

1. Адвокатский кабинет представляет собой одну из форм адвокатского образования, который, в отличие от других, не является юридическим лицом. Соответственно на адвокатский кабинет не распространяются положения гл. 4 ГК РФ.

Адвокатский кабинет учреждается адвокатом, который принимает решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально.

Таким образом, адвокатский кабинет состоит из одного адвоката.

Возможность адвоката заниматься адвокатской практикой индивидуально отчасти направлена на упрощение финансовых и организационных аспектов осуществления адвокатской деятельности.

2. Избрание адвокатом формы адвокатского образования, в частности адвокатского кабинета, осуществляется им в следующих случаях:

1) при присвоении статуса адвоката;

2) при возобновлении статуса адвоката;

3) при смене членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации;

4) при изменении формы адвокатского образования.

В соответствии с п. 6 ст. 15 комментируемого Закона в течение трех месяцев со дня присвоения статуса адвоката, возобновления статуса адвоката либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр в связи с изменением членства в адвокатской палате адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования.

В последнем случае Законом об адвокатуре не устанавливаются какие-либо определенные сроки. Это связано с тем, что в связи с имеющимся у адвоката правом свободного выбора формы адвокатского образования логично утверждать, что адвокат имеет такое же право поменять избранную им форму адвокатского образования (например, перейти из адвокатского бюро или из коллегии адвокатов в адвокатский кабинет). Данное право адвоката не может быть ограничено какими бы то ни было дополнительными нормативными и локальными актами.

О своем решении избрать в качестве формы адвокатского образования адвокатский кабинет адвокат уведомляет совет адвокатской палаты заказным письмом, которое должно содержать в себе следующую информацию:

1) сведения об адвокате (фамилия, имя, отчество, регистрационный номер адвоката в региональном реестре, адрес регистрации адвоката и места его проживания и т.д.);

2) место нахождения адвокатского кабинета.

Местом нахождения адвокатского кабинета может быть как офисное помещение (на праве аренды или на праве собственности), так и жилое помещение, в котором непосредственно проживает адвокат.

Если местом нахождения адвокатского кабинета является нежилое помещение — офис, адвокат представляет соответствующие документы, подтверждающие данный факт (свидетельство о праве собственности или договор аренды нежилого помещения).

Местом нахождения адвокатского кабинета может служить непосредственно место жительства адвоката:

— если жилое помещение принадлежит адвокату или членам его семьи на праве собственности, в совет адвокатской палаты представляется соответствующий документ, подтверждающий данное право собственности (свидетельство о праве собственности, договор приватизации), а также удостоверенное в установленном законом порядке согласие совершеннолетних членов семьи на осуществление адвокатом адвокатской деятельности в жилом помещении;

— если жилое помещение принадлежит адвокату или членам его семьи на основании договора социального найма, в совет адвокатской палаты представляется ордер на данное жилое помещение, а также удостоверенное в установленном законом порядке согласие совершеннолетних членов семьи и наймодателя на осуществление адвокатом адвокатской деятельности в жилом помещении.

Данное право адвоката закрепляется п. 2 ст. 17 ЖК РФ. Допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

Отметим, что если адвокат осуществляет профессиональную деятельность в пределах своей жилой недвижимости, он должен обеспечить надлежащий прием клиентов. К адвокату приходят люди с накопившимися проблемами, необходимо создать атмосферу, при которой клиенту будет легко общаться с адвокатом. Поэтому помещение, где адвокат ведет прием граждан, должно быть изолированным с целью комфортного общения с доверителем и необходимостью соблюдения адвокатской тайны.

Кроме того, адвокат может иметь работников (помощников, стажеров), для которых также должны быть созданы соответствующие нормативным требованиям рабочие места;

3) порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом (указываются номера телефонов, факсов, а также почтовый адрес, по которому адвокатом возможно получение почтовой корреспонденции, и адрес электронной почты).

3. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, обязан иметь печать и бланки, в которых содержатся сведения об адвокатском кабинете (фамилия, имя, отчество адвоката, наименование адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, адрес адвокатского кабинета).

Исходящая корреспонденция адвокатского кабинета должна оформляться адвокатом на соответствующих бланках и скрепляться печатью адвокатского кабинета и подписью адвоката. Данные об исходящей корреспонденции фиксируются в реестре исходящей корреспонденции с указанием номера реестровой записи, номера бланка, даты составления документа, адресата и краткого содержания письма.

Аналогичным образом осуществляется фиксация входящей корреспонденции.

Соглашения об оказании юридической помощи также должны быть скреплены печатью адвокатского кабинета и подписью адвоката, учредившего адвокатский кабинет. Соглашения об оказании юридической помощи, заключаемые между адвокатом и его доверителем по общим правилам договорного права, составляются в двух экземплярах, один из которых находится у доверителя, а другой остается в материалах дела адвоката и регистрируется в документации адвокатского кабинета.

Как правило, данные о соглашении об оказании юридической помощи фиксируются в специальных реестрах адвокатского кабинета с указанием номера реестровой записи, номера договора, даты его заключения, сведений о доверителе и предмете договора.

О содержании соглашения об оказании юридической помощи см. комментарий к ст. 25 настоящего Закона.

Документация адвокатского кабинета, помимо реестра исходящей корреспонденции и реестра договоров об оказании юридических услуг, включает в себя реестр входящей корреспонденции, куда вносятся сведения о полученной почтовой корреспонденции с указанием номера реестровой записи, даты получения корреспонденции, наименования отправителя и краткого содержания полученного письма.

Документация адвокатского кабинета может вестись на бумажных и электронных носителях.

Документооборот между адвокатом и адвокатской палатой также может осуществляться и в электронной, и в письменной форме.

4. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, обязан иметь расчетный счет в банке для проведения расчетов с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Для открытия расчетного счета адвокат должен обратиться в банк с заявлением об открытии расчетного счета, представить все необходимые документы и подписать договор.

Бланки заявления и договора выдаются непосредственно банком.

Для открытия расчетного счета к заявлению необходимо приложить копии следующих документов:

— удостоверение адвоката;

— свидетельство о постановке на налоговый учет;

— выписка из реестра адвокатов субъекта Российской Федерации;

— карточка с образцами подписи и оттиском печати (заверяется у нотариуса или в банке).

В соответствии с Налоговым кодексом РФ в течение семи рабочих дней со дня открытия расчетного счета необходимо сообщить об этом в налоговую инспекцию по месту постановки на налоговый учет.

Таким образом, для организации своей финансовой деятельности адвокат, учредивший адвокатский кабинет, должен встать на учет в налоговый орган по месту нахождения адвокатского кабинета, затем открыть расчетный счет в банке для осуществления расчетов с физическими и юридическими лицами и сообщить об этом в тот же налоговый орган.

5. Следует особо отметить, что адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Так, в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» указывается, что граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации, и в целях данного Федерального закона адвокаты, которые осуществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Также в соответствии с данным Законом адвокат вправе перейти на упрощенную систему налогообложения с правом освобождения от ведения бухгалтерского учета и регулированием финансовой деятельности на основании гл. 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Использование аналогии регулирования профессиональной деятельности адвокатами и индивидуальными предпринимателями распространяется не только на ведение бухгалтерской и налоговой отчетности, но также и на следующие аспекты деятельности адвоката:

1) как было сказано выше, адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Данным фактом определяется форма оплаты услуг адвоката согласно соглашению.

Если получателем денежных средств является адвокатский кабинет, то денежные средства перечисляются плательщиками (физическими и юридическими лицами) на расчетный счет адвокатского кабинета, физические лица могут также вносить денежные средства в кассу адвокатского кабинета.

Следует отметить, что особое положение адвокатов как лиц, имеющих определенный статус и занимающихся некоммерческой деятельностью при заключении возмездных договоров, поставило их в довольно необычное положение перед фискальными органами. Так, например, в письме Федеральной налоговой службы от 20 сентября 2005 г. N 04-2-03/130 о деятельности адвокатских образований указывается, что адвокатские образования при осуществлении адвокатской деятельности не подпадают под сферу действия Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», поскольку сферой применения контрольно-кассовой техники являются наличные денежные расчеты в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, в вышеназванном письме также отмечено, что Минфином России, который уполномочен утверждать формы бланков строгой отчетности, не утверждались в качестве бланков строгой отчетности для адвокатских образований какие-либо квитанции по приему наличных денег от граждан. До настоящего времени не имеется и каких-либо указаний или разъяснений Минфина России о возможности применения адвокатскими образованиями такой формы бланка строгой отчетности, как квитанция к приходному кассовому ордеру с указанием назначения вносимых средств.

Кроме того, говоря об отношениях адвоката, учредившего адвокатский кабинет, с налоговыми органами, следует отметить, что такой адвокат самостоятельно исчисляет и уплачивает налоги, т.е. не имеет налогового агента.

Исчисление и уплата адвокатами, осуществляющими профессиональную деятельность в адвокатском кабинете, налога на доходы физических лиц с доходов от профессиональной деятельности осуществляется в соответствии со ст. 228 Налогового кодекса РФ;

2) как любой индивидуальный предприниматель или физическое лицо, адвокат, учредивший адвокатский кабинет, не имеет права заводить работникам, принятым на работу впервые, трудовые книжки, а также вносить соответствующие записи в уже имеющиеся трудовые книжки работников.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в письме Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 февраля 1997 г., трудовой стаж работника может подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы. Кроме того, трудовой стаж может быть подтвержден справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, выданными соответствующими отделениями указанного Пенсионного фонда. Прием на работу работника адвокатом, учредившим адвокатский кабинет, не освобождает его от уплаты страховых взносов на имя работника в Пенсионный фонд, Фонд обязательного медицинского страхования, Фонд социального страхования.

6. Отметим, что адвокат, учредивший адвокатский кабинет, вправе в любое время избрать другую форму адвокатского образования, предусмотренную Законом об адвокатуре, подав об этом соответствующее уведомление в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

 

Статья 22. Коллегия адвокатов

 

Комментарий к статье 22

 

1. Коллегия адвокатов представляет собой одну из форм адвокатского образования наряду с адвокатским кабинетом, адвокатским бюро и юридической консультацией.

Коллегия адвокатов представляет собой юридическое лицо, в состав которого могут входить не менее двух учредителей (участников). Причем к учредителям (участникам) такого юридического лица предъявляются особые требования: они должны быть адвокатами, т.е. юристами, в установленном законом порядке получившими статус адвоката. Максимальное количество участников коллегии адвокатов законом не устанавливается.

Таким образом, коллегия адвокатов как юридическое лицо представляет собой и профессиональное сообщество специалистов конкретной сферы деятельности.

Кроме того, все адвокаты, принявшие решение об учреждении коллегии адвокатов, должны быть зарегистрированы в реестре адвокатов только одного субъекта Российской Федерации, т.е. учредители коллегии адвокатов действуют в рамках одного административно-территориального образования.

Так как коллегия адвокатов является юридическим лицом, следовательно, ей присущи все признаки юридического лица, а именно:

— организационное единство;

— имущественная обособленность;

— самостоятельная имущественная ответственность;

— возможность самостоятельно приобретать гражданские права, нести обязанности, быть истцом или ответчиком в суде.

Подробнее об адвокатском образовании как о юридическом лице см. в комментарии к ст. 20 настоящего Закона.

2. Коллегия адвокатов как одна из форм адвокатского образования является некоммерческой организацией, из чего следует, что для коллегии адвокатов характерна специальная правоспособность; извлечение прибыли не является главной целью создания такой организации, а заниматься предпринимательской целью такая организация может только для достижения целей, ради которых она создана, без последующего распределения полученной прибыли между участниками.

Цель создания коллегии адвокатов — координация профессиональной деятельности адвокатов с целью оказания правовой помощи физическим и юридическим лицам.

Вышесказанное следует из содержания ст. 50 ГК РФ и Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Остановимся на последнем Законе более подробно, так как в п. 18 настоящей статьи прямо указывается, что к отношениям, связанным с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные данным Законом для некоммерческих партнерств.

Согласно ст. 8 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных Законом для некоммерческих организаций (например, для защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи).

Для некоммерческого партнерства характерны следующие особенности:

— имущество, переданное некоммерческому партнерству его членами, является собственностью партнерства;

— члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а некоммерческое партнерство не отвечает по обязательствам своих членов;

— некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано;

— члены некоммерческого партнерства вправе участвовать в управлении делами некоммерческого партнерства, получать информацию о деятельности некоммерческого партнерства, по своему усмотрению выходить из некоммерческого партнерства, получать при выходе из некоммерческого партнерства или ликвидации некоммерческого партнерства часть его имущества или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами некоммерческого партнерства в его собственность (перечень прав членов некоммерческого партнерства не является исчерпывающим);

— член некоммерческого партнерства может быть исключен из него по решению остающихся членов в случаях и в порядке, которые предусмотрены учредительными документами некоммерческого партнерства.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация (следовательно, и коллегия адвокатов) может быть создана в результате ее учреждения, а также в результате реорганизации существующей некоммерческой организации.

Создание некоммерческой организации в результате ее учреждения осуществляется по решению учредителей. Согласно ст. 3 Закона о некоммерческих организациях некоммерческая организация создается без ограничения срока деятельности, если иное не установлено учредительными документами некоммерческой организации.

Создание коллегии адвокатов в результате реорганизации другой некоммерческой организации возможно только в одном случае: в соответствии с п. 11 ст. 23 комментируемого Закона адвокатское бюро может быть преобразовано в коллегию адвокатов.

3. Как любое юридическое лицо, коллегия адвокатов имеет соответствующие учредительные документы.

Ни Федеральным законом об адвокатуре, ни Федеральным законом о некоммерческих организациях прямо не указывается, какими учредительными документами должна обладать коллегия адвокатов.

Коллегия адвокатов действует на основании устава и учредительного договора.

Отметим, что Федеральным законом «О некоммерческих организациях» прямо не предусматривается набор учредительных документов для коллегии адвокатов.

Статья 14 Федерального закона «О некоммерческих организациях» гласит, что учредительными документами для общественной организации (объединения), фонда, некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации является устав, утвержденный учредителями (участниками), и что учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить учредительный договор.

Таким образом, учитывая, что на коллегии адвокатов распространяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом «О некоммерческих организациях» (п. 18 комментируемой статьи), логично утверждение о том, что учредительными документами коллегии адвокатов являются устав и учредительный договор.

Статьей 52 ГК РФ также закрепляется, что юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

4. Согласно ст. 52 ГК РФ учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Кроме того, в уставе как учредительном документе юридического лица должны содержаться следующие сведения:

1) наименование юридического лица. Согласно п. 1 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация имеет наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму и характер деятельности;

2) место нахождения юридического лица. Местом нахождения коллегии адвокатов является нежилое помещение, которое коллегия адвокатов занимает на праве собственности или на праве аренды. Фактическое место нахождения коллегии адвокатов и ее юридический адрес должны совпадать. Так, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона «О некоммерческих организациях» место нахождения некоммерческой организации определяется местом ее государственной регистрации. Аналогичное положение также закреплено в п. 2 ст. 54 ГК РФ;

3) порядок управления деятельностью юридического лица. Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Кроме того, в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников.

Так как на коллегию адвокатов как некоммерческую организацию распространяются требования Закона о некоммерческих организациях, целесообразно обратиться к ст. 28 данного Закона, согласно которой структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления некоммерческой организацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени некоммерческой организации устанавливаются учредительными документами некоммерческой организации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 29 Федерального закона «О некоммерческих организациях» определяется компетенция для высшего органа управления некоммерческого партнерства (общее собрание членов некоммерческого партнерства). Так как в соответствии с п. 18 настоящей статьи к отношениям, связанным с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств, следовательно, высшим органом управления коллегии адвокатов является общее собрание.

Таким образом, управление коллегией адвокатов осуществляется на основе разделения компетенции между органами: общим собранием членов (конференцией) коллегии (далее — собранием), президиумом коллегии и президентом коллегии, и невмешательства одного органа в компетенцию другого.

Основная функция высшего органа управления некоммерческой организацией (общего собрания коллегии адвокатов) — обеспечение соблюдения некоммерческой организацией целей, в интересах которых она была создана.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона «О некоммерческих организациях» к исключительной компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией относится решение следующих вопросов:

— изменение устава некоммерческой организации;

— определение приоритетных направлений деятельности некоммерческой организации, принципов формирования и использования ее имущества;

— образование исполнительных органов некоммерческой организации и досрочное прекращение их полномочий;

— реорганизация и ликвидация некоммерческой организации (за исключением ликвидации фонда).

Кроме того, к компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией, а если учредительными документами организации предусмотрено, к компетенции созданного постоянно действующего коллегиального органа управления относится решение следующих вопросов:

— утверждение годового отчета и годового бухгалтерского баланса;

— утверждение финансового плана некоммерческой организации и внесение в него изменений;

— создание филиалов и открытие представительств некоммерческой организации;

— участие коллегии адвокатов в других организациях.

Общее собрание правомочно, если на указанном собрании или заседании присутствует более половины его членов.

Решение указанного общего собрания или заседания принимается большинством голосов членов, присутствующих на собрании или заседании. Решение общего собрания или заседания по вопросам исключительной компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией принимается единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Некоммерческая организация не вправе осуществлять выплату вознаграждения членам ее высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления.

Согласно ст. 30 Закона о некоммерческих организациях исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным. Он осуществляет текущее руководство деятельностью некоммерческой организации и подотчетен высшему органу управления некоммерческой организацией.

К компетенции исполнительного органа некоммерческой организации относится решение всех вопросов, которые не составляют исключительную компетенцию других органов управления некоммерческой организацией, определенную Законом о некоммерческих организациях, иными федеральными законами и учредительными документами некоммерческой организации.

Коллегиальным исполнительным органом коллегии адвокатов является президиум коллегии адвокатов, а единоличным исполнительным органом коллегии адвокатов — президент коллегии адвокатов.

Президиум коллегии является постоянно действующим коллегиальным исполнительным органом управления коллегии и состоит из президента коллегии, вице-президентов коллегии и иных членов президиума коллегии.

Порядок и сроки заседаний президиума коллегии адвокатов, а также порядок принятия решений президиумом коллегии, возможность внеочередных заседаний президиума коллегии определяются уставом коллегии адвокатов.

В целом к компетенции президиума коллегии адвокатов можно отнести следующие полномочия:

— планирование деятельности коллегии в период между собраниями, назначение даты проведения ежегодного и внеочередного собрания, предложение проекта повестки дня собрания;

— обеспечение кодификационной, информационной и справочной работы по законодательству и судебной практике;

— организация мероприятий по повышению профессиональной квалификации членов коллегии, оказание адвокатам практической помощи, обобщение и распространение опыта работы адвокатов;

— решение вопросов сметы доходов и расходов коллегии, создания специальных фондов, размеров отчислений, вступительных, целевых и членских взносов;

— решение вопросов о частичном или полном освобождении члена коллегии от уплаты вступительных, целевых и членских взносов;

— прием в члены коллегии и решение вопросов о прекращении членства в коллегии, объявление поощрений и взысканий членам коллегии, присвоение почетного членства коллегии;

— издание локальных нормативных актов по вопросам своей компетенции.

Президент коллегии адвокатов избирается общим собранием коллегии адвокатов в порядке, установленном уставом коллегии адвокатов, и является непосредственным руководителем коллегии адвокатов.

К компетенции руководителя коллегии адвокатов можно отнести следующие полномочия:

— организация и руководство работой президиума коллегии адвокатов;

— распределение обязанностей между вице-президентами;

— представление коллегии адвокатов во взаимоотношениях с юридическими и физическими лицами как в Российской Федерации, так и за рубежом;

— выдача доверенностей;

— заключение от имени коллегии адвокатов сделок и договоров;

— открытие счетов в учреждениях банков, постановка первой подписи финансовых и иных документов;

— утверждение структуры аппарата коллегии адвокатов;

— прием на работу и увольнение работников;

— организация проверки претензий, жалоб и иных материалов о деятельности членов коллегии, представление результатов проверки и соответствующих предложений на рассмотрение президиума;

— совершение любых иных действий, необходимых для достижения целей коллегии адвокатов, за исключением тех, которые уставом отнесены к компетенции общего собрания или президиума.

В составе коллегии адвокатов может действовать ревизионная комиссия, осуществляющая контроль финансово-хозяйственной деятельности коллегии адвокатов, включая контроль за сохранностью имущества коллегии, правильностью расходования денежных средств, состоянием бухгалтерского учета, отчетности и расчетов;

4) предмет и цели деятельности юридического лица. Исходя из содержания п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях», можно сделать вывод о том, что целью создания коллегии адвокатов является защита прав, законных интересов граждан и организаций, разрешение споров и конфликтов, оказание юридической помощи.

В соответствии с п. 2 ст. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации в учредительных документах юридического лица могут содержаться другие сведения.

Пункт 5 комментируемой статьи дополнительно предусматривает, что, помимо общих требований, предъявляемых Гражданским кодексом РФ, устав коллегии адвокатов должен также содержать следующую информацию:

— источники образования имущества коллегии адвокатов и направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования);

— порядок управления коллегией адвокатов;

— сведения о филиалах коллегии адвокатов;

— порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов;

— порядок внесения в устав изменений и дополнений;

— иные требования, не противоречащие федеральному законодательству.

Таким образом, перечень требований к содержанию устава и учредительного договора коллегии адвокатов, который установлен Законом об адвокатуре, Гражданским кодексом Российской Федерации и не является исчерпывающим, может дополняться по усмотрению учредителей (участников).

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Требования устава и учредительного договора имеют обязательную силу для участников (учредителей) коллегии и должны беспрекословно исполняться самой коллегией, так как и устав, и учредительный договор содержат в себе основополагающие принципы и положения деятельности юридического лица, неисполнение которых может привести к нарушению и законодательства, и прав и законных интересов субъектов возникающих правоотношений.

И в устав, и в учредительный договор учредителями юридического лица могут вноситься изменения и дополнения, предусмотренные законом, которые приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, — с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

5. Все действия учредителей, связанные с непосредственным существованием коллегии адвокатов как юридического лица, а именно с ее учреждением, реорганизацией или ликвидацией, осуществляются по решению ее учредителей и в отношении совета адвокатской палаты носят уведомительный характер. Данный факт прямо свидетельствует о непосредственной реализации принципа независимости адвокатуры и принципа равноправия адвокатов.

Так о своем решении создать, реорганизовать или ликвидировать коллегию адвокатов ее учредители сообщают в совет адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации посредством направления заказного письма, содержащего информацию о принятом решении.

В частности, в письме об учреждении или реорганизации коллегии адвокатов содержится следующая информация:

1) сведения об адвокатах, осуществляющих свою профессиональную деятельность в коллегии адвокатов. Здесь необходимо указать фамилию, имя, отчество, реестровый номер каждого адвоката. Как следует из содержания комментируемого пункта, законодателем устанавливается необходимость сообщить сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в коллегии адвокатов, однако логичным будет полагать, что также необходимо сообщить и сведения об учредителях коллегии адвокатов, а не только о ее участниках;

2) место нахождения коллегии адвокатов. Местом нахождения коллегии адвокатов является нежилое помещение, которое коллегия занимает на праве собственности или на основании договора аренды, фактическое место нахождения коллегии адвокатов и ее юридический адрес должны полностью совпадать (п. 2 ст. 4 Федерального закона «О некоммерческих организациях», п. 2 ст. 54 ГК РФ);

3) порядок осуществления телефонной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов.

В данном случае указываются номера телефонов, факсов, а также почтовый адрес, по которому возможно получение почтовой корреспонденции, и адрес электронной почты.

К уведомлению об учреждении или реорганизации коллегии адвокатов также должны быть приложены удостоверенные в нотариальном порядке копии учредительных документов юридического лица (устава и учредительного договора).

Уведомление в совет адвокатской палаты направляется после государственной регистрации коллегии адвокатов или ее реорганизации и регистрации нового юридического лица (адвокатского бюро), так как нотариус удостоверяет подлинность копий только тех документов, которые имеют законную силу, т.е. зарегистрированы в соответствующем органе в установленном законом порядке. Таким образом, законодателем еще раз подчеркивается, что создание адвокатского образования носит уведомительный, а не разрешительный характер.

Анализ п. 7 комментируемой статьи свидетельствует о том, что законодателем уделено внимание описанию содержания уведомления об учреждении и организации коллегии адвокатов, однако ранее сказано, что заказное письмо (уведомление) направляется в адрес совета адвокатской палаты и в случае ликвидации коллегии адвокатов.

Таким образом, можно сделать вывод, что ликвидация коллегии адвокатов, так же, как и ее учреждение и реорганизация, осуществляется по решению ее учредителей, и в отношении совета адвокатской палаты носит уведомительный характер.

Уведомление о ликвидации коллегии адвокатов составляется ее учредителями по аналогии с вышеописанным уведомлением о создании (реорганизации) коллегии адвокатов.

6. В соответствии с требованиями, установленными ст. 51 ГК РФ, юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Аналогичное положение также закреплено в п. 8 комментируемой статьи.

Согласно ст. 13.1 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация подлежит государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом установленного Законом о некоммерческих организациях порядка государственной регистрации некоммерческих организаций.

В соответствии с п. 4 ст. 13.1 Закона о некоммерческих организациях документы, необходимые для государственной регистрации некоммерческой организации, представляются в уполномоченный орган или его территориальный орган не позднее чем через три месяца со дня принятия решения о создании такой организации.

Для государственной регистрации некоммерческой организации, в частности коллегии адвокатов, при ее создании в уполномоченный орган или его территориальный орган представляются следующие документы:

1) заявление, подписанное уполномоченным лицом (далее — заявитель), с указанием его фамилии, имени, отчества, места жительства и контактных телефонов;

2) учредительные документы некоммерческой организации в трех экземплярах;

3) решение о создании некоммерческой организации и об утверждении ее учредительных документов с указанием состава избранных (назначенных) органов в двух экземплярах;

4) сведения об учредителях в двух экземплярах;

5) документ об уплате государственной пошлины;

6) сведения об адресе (о месте нахождения) постоянно действующего органа некоммерческой организации, по которому осуществляется связь с некоммерческой организацией;

7) при использовании в наименовании некоммерческой организации личного имени гражданина, символики, защищенной законодательством Российской Федерации об охране интеллектуальной собственности или авторских прав, а также полного наименования иного юридического лица как части собственного наименования — документы, подтверждающие правомочия на их использование.

Уполномоченный орган или его территориальный орган при отсутствии установленных законом оснований для отказа в государственной регистрации некоммерческой организации не позднее чем через четырнадцать рабочих дней со дня получения необходимых документов принимает решение о государственной регистрации некоммерческой организации и направляет в регистрирующий орган сведения и документы, необходимые для осуществления регистрирующим органом функций по ведению Единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц при их создании осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Согласно п. 2 ст. 13.1 Закона о некоммерческих организациях решение о государственной регистрации (об отказе в государственной регистрации) некоммерческой организации принимается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере регистрации некоммерческих организаций или его территориальным органом.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» таким органом власти является Федеральная налоговая служба и ее территориальные подразделения.

Отказ в государственной регистрации юридического лица, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд (п. 1 ст. 51 ГК РФ).

7. Сведения, которые содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц, определены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 19 июня 2002 г. N 438 «О Едином государственном реестре юридических лиц».

8. В Единый государственный реестр юридических лиц, помимо записи об учреждении юридического лица, также вносится запись о прекращении его деятельности в соответствии с вышеназванным Законом о государственной регистрации юридических лиц.

Прекращение юридического лица возможно в двух формах:

1) с переходом прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (реорганизация);

2) без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ликвидация).

В обоих случаях о прекращении деятельности юридического лица вносится соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц.

Рассмотрим два случая прекращения деятельности коллегии адвокатов и, соответственно, порядок внесения записи о прекращении деятельности юридического лица в Единый государственный реестр юридических лиц более подробно.

9. Как указано в п. 17 комментируемой статьи, коллегия адвокатов не может быть преобразована в какую-либо коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением возможности преобразования в адвокатское бюро.

Данное ограничение возможности реорганизации юридического лица в какие-либо другие организационно-правовые формы, за исключением адвокатского бюро, связано с особым правовым статусом участников (учредителей) такого юридического лица. Как было замечено выше, учредителями (участниками) и коллегии адвокатов, и адвокатского бюро могут быть только физические лица, получившие в установленном законом порядке статус адвоката и являющиеся членами адвокатской палаты какого-либо одного субъекта Российской Федерации.

Таким образом, учредителями (участниками) являются адвокаты как члены независимого профессионального сообщества.

Именно поэтому законодателем из всех предусмотренных законом форм реорганизации юридического лица предусматривается только одно — преобразование.

Преобразование коллегии адвокатов в адвокатское бюро возможно при соблюдении установленного законом количества участников (два и более адвоката).

Согласно ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

Если слияние, присоединение, разделение, выделение подразумевает изменение в ходе такой реорганизации количества юридических лиц, то для преобразования характерно изменение организационно-правовой формы только одного юридического лица.

В соответствии с п. 5 ст. 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Согласно ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (п. 4 ст. 57 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо — прекратившим свою деятельность.

В Единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о прекращении деятельности преобразованного юридического лица (коллегии адвокатов) и соответственно запись о регистрации нового юридического лица (адвокатского бюро).

Кроме того, отметим, что государственная регистрация юридического лица, создаваемого путем реорганизации в форме преобразования, осуществляется по месту нахождения прекращающего деятельность в результате реорганизации юридического лица (п. 3 Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 110).

10. Помимо реорганизации коллегии адвокатов, осуществляемой в форме преобразования, возможно прекращение деятельности коллегии адвокатов как юридического лица, и без перехода прав и обязанностей иному субъекту правоотношений. В данном случае речь идет о ликвидации коллегии адвокатов.

Согласно ст. 61 ГК РФ ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Юридическое лицо может быть ликвидировано в двух случаях:

1) в добровольном порядке по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;

2) в принудительном порядке, в том числе с применением процедуры банкротства, по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом.

Пункт 4 ст. 61 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень организаций, которые не могут быть признаны банкротами, — это казенные предприятия, учреждения, политические партии и религиозные организации. Как видим, коллегии адвокатов как некоммерческие организации сюда не относятся и могут быть признаны банкротами.

В соответствии со ст. 62 ГК РФ учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом в уполномоченный государственный орган для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации.

Так, в соответствии со ст. 20 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны в трехдневный срок в письменной форме уведомить об этом регистрирующий орган по месту нахождения ликвидируемого юридического лица с приложением решения о ликвидации юридического лица.

Регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации. С этого момента не допускается государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ликвидируемого юридического лица, а также государственная регистрация юридических лиц, учредителем которых выступает указанное юридическое лицо, или государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации.

Также отметим, что согласно ст. 22 Закона о государственной регистрации юридических лиц государственная регистрация при ликвидации юридического лица осуществляется регистрирующим органом по месту нахождения ликвидируемого юридического лица.

Внесению соответствующей записи о прекращении деятельности юридического лица в результате ликвидации предшествует соответствующая процедура ликвидации, осуществляемая ликвидационной комиссией юридического лица или конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном ст. 62 — 65 ГК РФ.

Затем ликвидационная комиссия (ликвидатор) не ранее чем через два месяца с момента помещения в органах печати ликвидационной комиссией (ликвидатором) публикации о ликвидации юридического лица уведомляет регистрирующий орган о завершении процесса ликвидации юридического лица с одновременной подачей следующих документов:

— подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что соблюден установленный федеральным законом порядок ликвидации юридического лица, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) муниципальными органами в установленных федеральным законом случаях;

— ликвидационный баланс;

— документ об уплате государственной пошлины;

— определение арбитражного суда о завершении конкурсного производства (при ликвидации юридического лица в случае применения процедуры банкротства).

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ, ст. 21 Федерального закона «О некоммерческих организациях», п. 6 ст. 22 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

11. Как любое юридическое лицо, коллегия адвокатов должна иметь самостоятельный баланс, счета в банках, печать, штампы и бланки с адресом и наименованием коллегии адвокатов и указанием на соответствующий субъект Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов.

Необходимость наличия расчетного банковского счета коллегии адвокатов обусловлена требованиями ст. 861 ГК РФ, согласно которой расчеты между юридическими лицами производятся в безналичном порядке. Таким образом, оплата услуг адвокатов, состоящих в коллегии адвокатов, осуществляется путем перечисления денежных средств на соответствующий расчетный счет коллегии адвокатов.

Открытие расчетного счета в банке осуществляется учредителями коллегии адвокатов непосредственно после завершения процесса государственной регистрации юридического лица.

Для открытия расчетного счета юридическому лицу необходимо представить в банк следующие документы:

— свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

— свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

— учредительные документы юридического лица;

— лицензии (разрешения), выданные юридическому лицу;

— карточка с образцами подписей и оттиска печати;

— документы, подтверждающие полномочия лиц, указанных в карточке;

— документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;

— заявление на открытие счета, подписанное руководителем и главным бухгалтером юридического лица, заверяется печатью (бланк выдается в банке);

— договор банковского счета, заполненный и подписанный руководителем, заверенный печатью юридического лица (бланк выдается в банке);

— анкета клиента (бланк выдается в банке);

— доверенность на право получения и представления финансовых документов (на лиц, не значащихся в карточке), заполненная и подписанная руководителем и главным бухгалтером юридического лица, заверенная печатью (бланк выдается в банке).

Во избежание штрафных санкций на основании п. 2 статьи 23 ч. 2 Налогового кодекса Российской Федерации в течение семи дней со дня открытия расчетного счета юридическому лицу необходимо уведомить налоговый орган об открытии счета.

12. Коллегия адвокатов, как любое юридическое лицо, обязана иметь печать, штампы и бланки, в которых содержатся сведения о юридическом лице, позволяющие его идентифицировать (адрес, наименование коллегии адвокатов, наименование субъекта Российской Федерации, на территории которого создана коллегия адвокатов).

Печать и штампы изготовляются по заказу соответствующих лиц в фирме, занимающейся оказанием подобных услуг, с приложением нотариально удостоверенных копий или оригиналов свидетельства о государственной регистрации юридического лица и свидетельства о постановке на налоговый учет по месту нахождения.

Изготовлением бланков юридического лица, как правило, занимаются работники юридического лица, ответственные за ведение его документации. Сам бланк утверждается руководителем юридического лица.

В документации коллегии адвокатов можно выделить следующие документы:

— реестр входящей корреспонденции;

— реестр исходящей корреспонденции;

— реестр соглашений об оказании юридической помощи;

— реестр участников коллегии адвокатов.

Внутренними правилами коллегии адвокатов устанавливаются иные виды реестров и документации, позволяющей фиксировать информацию об адвокатах (приостановление, возобновление статуса), порядок уплаты членских и вступительных взносов и других вопросов, касающихся организационной деятельности коллегии адвокатов.

Кроме того, отметим, что исходящая корреспонденция коллегии адвокатов должна оформляться на соответствующих бланках и скрепляться печатью коллегии адвокатов и подписью ее руководителя. Данные об исходящей корреспонденции фиксируются в реестре исходящей корреспонденции с указанием номера реестровой записи, номера бланка, даты составления документа, адресата и краткого содержания письма.

Аналогичным образом осуществляется фиксация входящей корреспонденции.

Соглашения об оказании юридической помощи также должны быть скреплены печатью адвокатского кабинета и подписью адвоката, учредившего адвокатский кабинет. Соглашения об оказании юридической помощи, заключаемые между адвокатом и его доверителем, по общим правилам договорного права составляются в двух экземплярах, один из которых находится у доверителя, а другой остается в материалах дела адвоката и регистрируется в документации адвокатского кабинета.

Как правило, данные о соглашении об оказании юридической помощи фиксируются в специальных реестрах коллегии адвокатов с указанием номера реестровой записи, номера договора, даты его заключения, сведений о сторонах договора.

О содержании соглашения об оказании юридической помощи см. комментарий к ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Документация коллегии адвокатов может вестись на бумажных и на электронных носителях.

13. Как следует из содержания ст. 55 ГК РФ, любое юридическое лицо имеет право на создание своих представительств и филиалов. Аналогичное положение закреплено в ст. 5 Федерального закона «О некоммерческих организациях».

Согласно п. 10 комментируемой статьи коллегия адвокатов вправе иметь филиалы, о представительствах в данной статье ничего не сказано. Полагаем, что законодателем не упомянуто о представительствах как обособленном представительстве юридического лица, осуществляющем защиту его интересов, в связи с практической нецелесообразностью их открытия, так как функции филиала более широки и включают в себя не только защиту интересов головной организации, но и выполнение ее функций.

Открытие филиала коллегии адвокатов возможно на территории любого субъекта Российской Федерации независимо от того, на территории какого субъекта Российской Федерации учреждена сама коллегия адвокатов.

Кроме того, открытие филиала коллегии адвокатов также возможно на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством иностранного государства.

Открытие или закрытие филиала коллегии адвокатов носит уведомительный характер относительно взаимоотношений коллегии адвокатов с адвокатской палатой субъекта Российской Федерации, так как об открытии (закрытии) филиала коллегия адвокатов заказным письмом направляет в совет адвокатской палаты соответствующее уведомление.

Для адвокатов, осуществляющих свою профессиональную деятельность в рамках филиала какой-либо коллегии адвокатов, действуют особые правила относительно их регистрации в региональном реестре какого-либо субъекта Российской Федерации.

Если филиал коллегии адвокатов создан на территории субъекта Российской Федерации, отличного от того, на территории которого учреждена сама коллегия адвокатов, то такие адвокаты являются членами коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал, однако сведения о них вносятся в региональный реестр субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал. Таким образом, сведения об адвокате вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого он осуществляет адвокатскую деятельность.

Филиал коллегии адвокатов не является юридическим лицом, наделяется имуществом создавшей данный филиал некоммерческой организации (коллегии адвокатов) и действует на основании утвержденного ею положения. Имущество филиала коллегии адвокатов учитывается на отдельном балансе и на балансе создавшей его некоммерческой организации (ст. 5 Федерального закона «О некоммерческих организациях», ст. 55 ГК РФ).

Руководители филиала назначаются некоммерческой организацией и действуют на основании доверенности, выданной некоммерческой организацией. Филиал осуществляет деятельность от имени создавшей его некоммерческой организации. Ответственность за деятельность филиала несет создавшая его некоммерческая организация.

14. Имущество, внесенное учредителями коллегии адвокатов в качестве вкладов, принадлежит ей на праве собственности.

В данном случае имеются в виду вклады участников некоммерческой организации, которые поступают на баланс организации при вступлении в организацию новых участников.

Согласно п. 3 ст. 213 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.

Кроме этого, в соответствии со ст. 25 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация может иметь в собственности или в оперативном управлении здания, сооружения, жилищный фонд, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество. Некоммерческая организация может иметь в собственности или в бессрочном пользовании земельные участки.

Некоммерческая организация отвечает по своим обязательствам тем своим имуществом, на которое по законодательству Российской Федерации может быть обращено взыскание.

Согласно ст. 26 вышеназванного Закона источниками формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах являются:

— регулярные и единовременные поступления от учредителей (участников, членов);

— добровольные имущественные взносы и пожертвования;

— выручка от реализации товаров, работ, услуг;

— дивиденды (доходы, проценты), получаемые по акциям, облигациям, другим ценным бумагам и вкладам;

— доходы, получаемые от собственности некоммерческой организации;

— другие не запрещенные законом поступления.

Порядок регулярных поступлений от учредителей (участников, членов) определяется учредительными документами некоммерческой организации.

Применительно к коллегии адвокатов стоит также добавить, что основным источником образования имущества коллегии адвокатов в денежной и иных формах являются отчисления от сумм, поступивших в качестве оплаты юридической помощи, оказанной адвокатами — членами коллегии, а также вступительные, целевые и членские взносы, добровольные имущественные взносы и пожертвования, иные не запрещенные законодательством поступления.

Коллегия адвокатов может иметь в собственности имущественные комплексы, здания, сооружения, жилищный фонд, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, акции, другие ценные бумаги и доходы от них, иное имущество, необходимое для обеспечения деятельности Коллегии. Коллегия может иметь в собственности или в пользовании земельные участки.

Однако основными направлениями использования средств и имущества коллегии адвокатов являются материально-техническое, организационное и методическое обеспечение деятельности коллегии.

Расходование средств коллегии адвокатов производится в соответствии с утвержденной общим собранием сметой.

Доходы от деятельности коллегии адвокатов подлежат использованию исключительно в целях, предусмотренных уставом коллегии адвокатов, и не подлежат распределению между ее участниками, а прекращение членства в коллегии адвокатов не дает права на получение какой-либо части имущества коллегии или стоимости этого имущества.

15. По общему правилу, установленному гражданским законодательством Российской Федерации, юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом (ст. 56 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 вышеназванной статьи учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами юридического лица.

Таким образом, учредители и участники коллегии адвокатов не отвечают по обязательствам коллегии адвокатов, а коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам работающих в них адвокатов.

Согласно ст. 33 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческая организация в случае нарушения Закона о некоммерческих организациях несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

О привлечении непосредственно адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 настоящего Закона.

16. Коллегия адвокатов является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов (все расчеты адвоката с третьими лицами осуществляются через кассу или расчетные счета адвокатского образования).

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно п. 3 ст. 24 НК РФ налоговый агент обязан:

1) правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги;

2) в течение одного месяца письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог у налогоплательщика и о сумме задолженности налогоплательщика;

3) вести учет выплаченных налогоплательщикам доходов, удержанных и перечисленных в бюджеты (внебюджетные фонды) налогов, в том числе персонально по каждому налогоплательщику;

4) представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Согласно п. 14 комментируемой статьи коллегия адвокатов является налоговым агентом (представителем).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

17. Положения комментируемой статьи не ограничивают права адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности и, следовательно, не ограничивают его независимость относительно его коллег, коллегии адвокатов и органов ее управления, органов управления адвокатской палаты и других субъектов гражданских правоотношений. Законом также не ограничивается личная профессиональная ответственность адвоката перед своим доверителем.

О привлечении адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 настоящего Закона.

 

Статья 23. Адвокатское бюро

 

Комментарий к статье 23

 

1. Адвокатское бюро наряду с адвокатским кабинетом, коллегией адвокатов и юридической консультацией представляет собой одну из форм адвокатского образования, имеющую свои специфические особенности.

Адвокатское бюро представляет собой юридическое лицо, в состав которого могут входить не менее двух учредителей (участников). Причем к учредителям (участникам) такого юридического лица, как и к учредителям (участникам) коллегии адвокатов, предъявляются особые требования: они должны быть адвокатами, т.е. юристами, в установленном законом порядке получившими статус адвоката.

Таким образом, адвокатское бюро представляет собой и профессиональное сообщество специалистов конкретной сферы деятельности.

Максимальное количество участников адвокатского бюро законом не устанавливается.

2. Пунктом 2 комментируемой статьи устанавливается, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила, регулирующие вопросы учреждения и деятельности коллегии адвокатов.

Потому относительно учреждения и деятельности адвокатского бюро нужно обратиться к аналогичным положениям пунктов комментария к ст. 22 настоящего Закона:

— п. 1 — о признаках юридического лица применительно к адвокатскому бюро;

— п. 2 — о некоммерческой организации применительно к деятельности адвокатского бюро;

— п. 3 — об учредительных документах юридического лица и содержании этих документов;

— п. 5 — о взаимодействии коллегии адвокатов при учреждении и реорганизации с органами управления адвокатской палаты субъекта Российской Федерации по аналогии к деятельности адвокатского бюро;

— п. 6 — о государственной регистрации применительно к адвокатскому бюро;

— п. 7 — о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о создании юридического лица;

— п. 8 — о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности юридического лица;

— п. 9 — о реорганизации;

— п. 10 — о ликвидации юридического лица применительно к адвокатскому бюро;

— п. 11 — о банковском счете организации;

— п. 12 — о документации, печати, штампах и бланках юридического лица;

— п. 13 — о филиалах адвокатского бюро по аналогии с созданием и деятельностью филиалов коллегии адвокатов;

— п. 14 и п. 15 — об имуществе юридического лица.

3. Обратимся к специфике и некоторым особенностям деятельности адвокатского бюро.

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме.

Простая письменная форма сделки предусматривается ст. 158 ГК РФ, что, по сути, означает, что такой договор не подлежит обязательной государственной регистрации или нотариальному удостоверению.

Статьей 434 ГК РФ также указывается, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Например, если адвокаты, учредившие адвокатское бюро, решат удостоверить партнерский договор в нотариальном порядке. Однако в данном случае им нужно будет учитывать, что все последующие изменения и дополнения, а также возможное расторжение договора должны будут удостоверяться в нотариальном порядке, а не в простой письменной форме, как это предусмотрено комментируемой статьей.

Гражданским законодательством Российской Федерации прямо не предусматривается такая разновидность гражданско-правового договора, как «партнерский договор».

Однако для российской системы права действует принцип «разрешено все, что не запрещено законом», кроме того, ст. 421 ГК РФ устанавливается принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. И стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны также могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Адвокаты-партнеры, т.е. два и более адвоката, избравшие в качестве формы адвокатского образования адвокатское бюро и заключившие между собой партнерский договор, обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

Здесь следует обратить особое внимание на формулировку законодателя «соединить свои усилия». Усилия, но не вклады. Именно в этом заключается коренное отличие данного договора, например, от договора простого товарищества, так как в литературе часто встречаются мнения о том, что на партнерский договор распространяются правила договора простого товарищества.

Напомним, что в соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Во-первых, партнерский договор заключается в рамках уже действующего юридического лица (адвокатского бюро).

Во-вторых, по договору простого товарищества стороны объединяют свои вклады для извлечения прибыли.

Адвокаты при учреждении юридического лица не ставят перед собой цели извлечения прибыли, так как любая из форм адвокатского образования является некоммерческой организацией, для которой характерна специальная правоспособность.

Кроме того, адвокаты объединяют свои вклады при учреждении адвокатского бюро, что прямо фиксируется в учредительном договоре. В партнерском договоре это никоим образом не отображается, так как уже само определение партнерского договора, приведенное в комментируемой статье, свидетельствует о том, что адвокаты объединяют только свои усилия для оказания юридической помощи. В данном случае имеются в виду профессиональные знания адвокатов, их навыки и умения, деловая (профессиональная) репутация, деловые связи и т.д.

Подобный правовой статус партнерского договора обусловлен специфичной ответственностью адвокатов-партнеров, именно поэтому его информация закрыта.

Партнерский договор является документом, который содержит в себе конфиденциальную информацию, а потому его информация доступна достаточно узкому кругу лиц, и уж тем более такой договор не представляется наряду с учредительным договором в регистрирующий орган при государственной регистрации адвокатского бюро.

Партнерский договор содержит в себе следующие сведения:

1) срок действия партнерского договора. Наличие в договоре срока его действия также подразумевает, что адвокатское бюро создается на определенный срок, так как с истечением срока партнерского договора адвокатское бюро подлежит реорганизации в коллегию адвокатов или ликвидации.

Дополнительными изменениями к договору срок действия партнерского договора может изменяться по усмотрению сторон;

2) порядок принятия партнерами решений. Так как адвокатское бюро является некоммерческой организацией, то к порядку принятия решений адвокатами-партнерами применимы правила, установленные п. 4 ст. 29 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», в соответствии с которым общее собрание членов некоммерческой организации или заседание коллегиального высшего органа управления некоммерческой организацией правомочно, если на указанном собрании или заседании присутствует более половины его членов.

Решение указанного общего собрания или заседания принимается большинством голосов членов, присутствующих на собрании или заседании. Решение общего собрания или заседания по вопросам исключительной компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией принимается единогласно или квалифицированным большинством голосов.

Кроме того, согласно ст. 30 Закона о некоммерческих организациях исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным. Он осуществляет текущее руководство деятельностью некоммерческой организации и подотчетен высшему органу управления некоммерческой организацией.

К компетенции исполнительного органа некоммерческой организации относится решение всех вопросов, которые не составляют исключительную компетенцию других органов управления некоммерческой организацией, определенную Федеральным законом о некоммерческих организациях, иными федеральными законами и учредительными документами некоммерческой организации.

В целом комментируемой статьей не устанавливаются императивные правила относительно порядка принятия решений адвокатами-партнерами. Решения могут приниматься единогласно или большинством голосов по усмотрению самих адвокатов;

3) порядок избрания управляющего партнера и его компетенция. По общему правилу ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, данная должность является выборной, порядок же избрания лица на занятие данной должности устанавливается участниками данного договора.

Управляющий партнер является единоличным исполнительным органом адвокатского бюро (в учредительных документах может называться по-разному: управляющий партнер, директор, президент, председатель и т.д. — по усмотрению учредителей).

Как правило, учредителями утверждается общее положение о единоличном исполнительном органе (управляющем партнере), которым могут устанавливаться специальные требования к адвокату, занимающему должность главы адвокатского бюро (например, наличие определенного адвокатского стажа, опыт работы на руководящих должностях и т.д.).

К компетенции управляющего партнера относятся все вопросы руководства текущей деятельностью бюро, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции высшего исполнительного органа адвокатского бюро (общего собрания бюро).

Обратимся к Федеральному закону от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». В соответствии со ст. 29 вышеназванного Закона к исключительной компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией относится решение следующих вопросов:

— изменение устава некоммерческой организации;

— определение приоритетных направлений деятельности некоммерческой организации, принципов формирования и использования ее имущества;

— образование исполнительных органов некоммерческой организации и досрочное прекращение их полномочий;

— реорганизация и ликвидация некоммерческой организации (за исключением ликвидации фонда).

Кроме того, к компетенции высшего органа управления некоммерческой организацией, а если учредительными документами организации предусмотрено, к компетенции созданного постоянно действующего коллегиального органа управления (общего собрания) относится решение следующих вопросов:

— утверждение годового отчета и годового бухгалтерского баланса;

— утверждение финансового плана некоммерческой организации и внесение в него изменений;

— создание филиалов и открытие представительств некоммерческой организации;

— участие в других организациях.

Единоличный исполнительный орган (управляющий партнер):

— руководит текущей деятельностью адвокатского бюро;

— обеспечивает выполнение решений общего собрания адвокатского бюро;

— распоряжается имуществом адвокатского бюро в пределах, установленных уставом и действующим законодательством;

— утверждает правила, процедуры и другие внутренние документы адвокатского бюро, определяет организационную структуру адвокатского бюро;

— разрабатывает штатное расписание адвокатского бюро и его филиалов;

— утверждает должностные инструкции;

— принимает на работу и увольняет с работы сотрудников, в том числе назначает и увольняет своих заместителей, главного бухгалтера, руководителей подразделений, филиалов и представительств;

— открывает в банках расчетный, валютный и другие счета адвокатского бюро, от имени адвокатского бюро заключает договоры и совершает иные сделки;

— обеспечивает выполнение обязательств адвокатского бюро перед клиентами и доверителями;

— принимает решения о предъявлении от имени адвокатского бюро претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых к адвокатскому бюро;

— организует бухгалтерский учет и отчетность адвокатского бюро;

— организует техническое обеспечение работы общего собрания адвокатов-партнеров;

— осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов;

— решает другие вопросы текущей деятельности адвокатского бюро.

Управляющий партнер вправе поручить решение отдельных вопросов, входящих в его компетенцию, своим заместителям, руководителям подразделений.

Так как управляющий партнер руководит деятельностью адвокатского бюро, следовательно, он имеет право без доверенности действовать от имени адвокатского бюро, в том числе представлять его интересы и заключать сделки.

Руководитель адвокатского бюро несет персональную ответственность за состояние дел и деятельность бюро;

4) иные существенные условия договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К таким условиям можно отнести не названное законодателем условие — стороны договора. В партнерском договоре обязательно должны быть указаны сведения, позволяющие идентифицировать каждого конкретного адвоката (фамилия, имя, отчество, регистрационный номер в региональном реестре, указание на членство соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации), а прекращение или приостановление статуса кого-либо из адвокатов-партнеров соответственно влечет изменение существенных условий договора и, следовательно, необходимость внесения изменений в такой договор.

Существенным условием партнерского договора может являться порядок распределения доходов между адвокатами-партнерами или, например, срок участия одного из адвокатов в партнерском договоре, если данный срок отличен от общего срока, устанавливаемого для самого партнерского договора (например, если срок пребывания адвоката в составе адвокатского бюро определяется сроком выполнения какого-либо поручения).

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

4. По общему правилу ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, хотя, как указано в самом Законе, партнерским договором могут быть установлены и иные правила.

В целом, под общими делами партнеров следует понимать отношения по совместному оказанию юридической помощи, а также отношения между адвокатским бюро и третьими лицами (например, при заключении договоров на аренду нежилых помещений для размещения офиса адвокатского бюро и решении других организационных вопросов, не связанных с оказанием доверителям юридической помощи).

5. Соглашение об оказании юридической помощи с физическими и юридическими лицами (доверителями) заключаются управляющим партнером, а также любым другим адвокатом-партнером от имени всех партнеров на основании имеющейся у него доверенности.

Таким образом, исходя из содержания комментируемого пункта рассматриваемой статьи, по соглашению об оказании юридической помощи (договору поручения) юридическая помощь оказывается от имени всех партнеров, обязанными являются все партнеры, и вознаграждение по этому соглашению представляет собой общий доход всех партнеров независимо от того, кто из них конкретно был назначен для исполнения поручения. Доход же распределяется по правилам общей долевой собственности.

Управляющий партнер заключает такое соглашение без какой-либо доверенности в силу его статуса и имеющихся в соответствии с партнерским договором полномочий, другие же адвокаты-партнеры для заключения соглашения на оказание юридической помощи от имени адвокатского бюро и, соответственно, от имени всех адвокатов-партнеров должны иметь соответствующую доверенность.

В такой доверенности, как правило, указывается срок, который ограничен сроком действия партнерского договора.

Кроме того, в доверенности указываются конкретные полномочия адвоката при заключении соответствующего соглашения. Адвокат-партнер обязан ознакомить своего доверителя с условиями доверенности, так как в ней также указываются ограничения компетенции адвоката на заключение соглашений и сделок.

6. Партнерский договор прекращает свое действие не только в случае истечения его срока, определение которого является одним из существенных условий партнерского договора, но также и при наличии других обстоятельств:

1) прекращение или приостановление статуса адвоката, являющего партнером по договору. По общему правилу прекращение или приостановление статуса адвоката является основанием для прекращения партнерского договора. Однако данная норма является диспозитивной, поэтому стороны в договоре могут предусмотреть, что в случае прекращения или приостановления статуса кого-либо из адвокатов-партнеров партнерский договор не прекращает своего действия в отношении других участников;

2) расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров.

Данная норма также является диспозитивной, и стороны договора могут предусмотреть, что в случае выхода одного из адвокатов из состава адвокатского бюро и, соответственно, из состава адвокатов-партнеров партнерский договор сохраняет свою силу в отношении других участников.

Право адвоката-партнера требовать расторжения партнерского договора по сути представляет собой выход адвоката из состава адвокатского бюро. Подобное действие адвоката-партнера может быть обусловлено его намерением избрать иную форму адвокатского образования (например, адвокатский кабинет, коллегия адвокатов) либо желанием прекратить осуществление адвокатской деятельности и т.д.

О приостановлении и прекращении статуса адвоката см. комментарии к ст. 16, 17 настоящего Закона соответственно.

7. С момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц.

Согласно п. 1 ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Солидарная ответственность должников заключается в том, что кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст. 323 ГК РФ).

Именно в ответственности адвокатов-партнеров и заключается специфика адвокатского бюро как одной из форм адвокатского образования.

Таким образом, в случае прекращения партнерского договора заинтересованное лицо (доверитель или какое-либо третье лицо) вправе обратиться со своими требованиями к любому из адвокатов-партнеров или к одному из них по своему усмотрению.

В соответствии со ст. 325 ГК РФ исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору, и если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками:

1) должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого;

2) неуплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность, падает в равной доле на этого должника и на остальных должников.

Вышеназванные правила взаимоотношений должников при полном расчете одного из них с кредитором также применяются при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из должников.

8. В случае выхода адвоката-партнера из состава адвокатского бюро и, соответственно, из партнерского договора адвокат-партнер обязан передать материалы имеющихся у него дел, по которым он оказывал юридическую помощь, а также иную документацию, имеющую непосредственное отношение к деятельности адвокатского бюро, управляющему адвокату-партнеру.

Данная обязанность адвоката-партнера обусловлена тем, что каждый из адвокатов-партнеров, действуя на основании имеющейся у него доверенности, вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи от имени адвокатского бюро. Какое-либо согласие других адвокатов-партнеров, в том числе и управляющего партнера, при этом не требуется, однако обязанными по такому соглашению или сделке становятся все участники адвокатского бюро (солидарная ответственность, установленная законом). Таким образом, при выходе из партнерского договора адвокат-партнер более не оказывает юридические услуги по ранее заключенным с ним соглашениям, однако другие адвокаты-партнеры остаются обязанными по данным соглашениям, именно поэтому материалы дел, по которым необходимо оказание юридической помощи в обязательном порядке, должны быть переданы руководителю адвокатского бюро.

Кроме того, выход адвоката из партнерского договора не освобождает его от ответственности по соглашениям о юридической помощи, заключенным им либо другими адвокатами-партнерами в период, когда он являлся стороной по партнерскому договору.

Законом не устанавливается специальный срок предъявления требований по таким соглашениям, поэтому разумно определить его по общим правилам исчисления сроков исковой давности (три года) в соответствии с требованиями, установленными гл. 12 ГК РФ.

9. Адвокатское бюро не может быть преобразовано в какую-либо коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением преобразования в коллегию адвокатов.

Данное ограничение возможности реорганизации юридического лица в какие-либо другие организационно-правовые формы, за исключением коллегии адвокатов, связано с особым правовым статусом участников (учредителей) такого юридического лица. Как было замечено выше, учредителями (участниками) и коллегии адвокатов, и адвокатского бюро могут быть только физические лица, получившие в установленном законом порядке статус адвоката и являющиеся членами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Таким образом, учредителями (участниками) являются адвокаты как члены независимого профессионального сообщества.

Именно поэтому законодателем из всех предусмотренных законом форм реорганизации юридического лица предусматривается только преобразование.

Для организации преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов должно соблюдаться требование о количестве участников (два и более адвокатов).

В соответствии с п. 5 ст. 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Согласно ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (п. 4 ст. 57 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 16 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо — прекратившим свою деятельность.

В Единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о прекращении деятельности преобразованного юридического лица (адвокатского бюро) и, соответственно, запись о регистрации нового юридического лица (коллегии адвокатов).

Государственная регистрация юридического лица, создаваемого путем реорганизации в форме преобразования, осуществляется по месту нахождения прекращающего деятельность в результате реорганизации юридического лица (п. 3 Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 110).

Кроме того, отметим, что комментируемой статьей устанавливается специальный срок для возможности преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов. Данный срок составляет один месяц с момента прекращения партнерского договора.

Если в течение месяца с момента прекращения партнерского договора адвокаты-партнеры не заключили новый партнерский договор, адвокатское бюро подлежит реорганизации (преобразованию в коллегию адвокатов) либо ликвидации.

С момента прекращения партнерского договора до момента заключения нового партнерского договора либо до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов адвокаты не могут заключать новые соглашения об оказании юридической помощи, так как, во-первых, нет четкого представления, в каком адвокатском образовании они все-таки состоят, и, во-вторых, ответственность адвоката, являющегося участником адвокатского бюро, кардинально отличается от ответственности адвоката, являющегося участником коллегии адвокатов, о чем было сказано выше.

Данная норма Закона призвана защитить права доверителей и избежать дальнейших судебных споров.

10. Положения комментируемой статьи не огранивают права адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности и, следовательно, не ограничивают его независимость относительно его коллег, адвокатского бюро и органов его управления, других форм адвокатских образований, органов управления адвокатской палаты и других субъектов гражданских правоотношений. Законом также не ограничивается личная профессиональная ответственность адвоката перед своим доверителем.

О привлечении адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 настоящего Закона.

 

Статья 24. Юридическая консультация

 

Комментарий к статье 24

 

1. В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Одной из задач адвокатуры в целом и адвокатской палаты каждого из субъектов Российской Федерации, в частности, является обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории субъектов Российской Федерации (п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре).

В соответствии с п. 6 ст. 15 комментируемого Закона каждый адвокат должен избрать одну из форм адвокатского образования, предусмотренную законом (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро), при этом адвокат руководствуется собственными взглядами и предпочтениями, какую форму адвокатского образования выбрать и на какой территории осуществлять адвокатскую деятельность. И здесь встает вопрос о том, что адвокаты по понятным причинам стараются осуществлять свою деятельность в густонаселенных районах, где проживает платежеспособное население, и адвокатская палата не может влиять на выбор конкретного адвоката, однако задача адвокатской палаты каждого субъекта Российской Федерации — обеспечить оказание квалифицированной юридической помощи на всей территории субъекта Российской Федерации.

Именно поэтому Законом об адвокатуре предусматривается такая форма адвокатского образования, как юридическая консультация.

Юридическая консультация представляет собой особую форму адвокатского образования наряду с вышеописанными адвокатским кабинетом, коллегией адвокатов и адвокатским бюро и значительно отличается от последних рядом моментов, описываемых в настоящем комментарии.

Если другие формы адвокатских образований учреждаются непосредственно определенным количеством адвокатов (для адвокатского кабинета — волеизъявление одного адвоката, для коллегии адвокатов и адвокатского бюро — двух и более адвокатов), то для юридической консультации характерно то, что она учреждается адвокатской палатой субъекта Российской Федерации по инициативе органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Учреждение юридической консультации осуществляется при нехватке квалифицированных специалистов (адвокатов) на определенной территории (в пределах одного судебного района), когда общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух адвокатов на одного федерального судью.

Для определения понятия «судебный район» обратимся к Федеральному конституционному закону от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации».

В соответствии со ст. 4 вышеназванного Федерального конституционного закона в Российской Федерации действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации, составляющие судебную систему Российской Федерации.

В частности, к федеральным судам наряду с Конституционным Судом Российской Федерации, Верховным Судом Российской Федерации, верховными судами республик, краевыми и областными судами, судами городов федерального значения, судами автономных округов, военных и специализированных судов относятся также районные суды, в целом составляющие систему федеральных судов общей юрисдикции.

В соответствии со ст. 21 Закона о судебной системе районный суд в пределах своей компетенции рассматривает дела в качестве суда первой и второй инстанции и является непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по отношению к мировым судьям, действующим на территории соответствующего судебного района.

Полномочия, порядок образования и деятельности районного суда устанавливаются федеральным конституционным законом.

Таким образом, учреждение юридической консультации связано именно с наличием адвокатов на территории, находящейся под юрисдикцией федерального районного суда (судебного района). Фактически юридические консультации создаются в малонаселенных и отдаленных местностях, где иные адвокатские образования не могут работать в условиях самофинансирования по причине отсутствия минимально необходимого количества платежеспособного населения.

2. Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения.

Вопросы создания, реорганизации, ликвидации и деятельности юридической консультации регулируются следующими нормативно-правовыми актами:

— Гражданским кодексом Российской Федерации;

— Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»;

— Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Таким образом, юридическая консультация, как и другие адвокатские образования (коллегия адвокатов, адвокатское бюро), является некоммерческой организацией.

Как следует из содержания п. 3 ст. 50 ГК РФ, юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, а также в форме финансируемых собственником учреждений и в других формах, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 120 ГК РФ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично.

Права учреждения на закрепленное за ним имущество определяются в соответствии со ст. 296 ГК РФ.

Согласно ст. 296 ГК РФ казенное предприятие, а также учреждение в отношении закрепленного за ними имущества осуществляют в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения им (право оперативного управления). Собственник имущества, закрепленного за казенным предприятием или учреждением, вправе изъять лишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению.

Учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества (адвокатская палата).

Особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами (в том числе и Законом об адвокатуре относительно деятельности такого учреждения, как юридическая консультация).

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 65 ГК РФ учреждение (юридическая консультация) наряду с казенным предприятием, политической партией и религиозной организацией не может быть признано несостоятельным (банкротом).

Относительно ликвидации юридической консультации следует отметить, что ликвидация представляет собой прекращение деятельности юридического лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Исходя из содержания ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано:

1) по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;

2) по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

3. Как было сказано выше, юридическая консультация создается адвокатской палатой по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 комментируемой статьи в таком представлении органа исполнительной власти должны содержаться сведения о судебном районе, в котором требуется создание юридической консультации, о числе судей в данном судебном районе и необходимом количестве адвокатов, а также о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации.

Причем вопросы материально-технического и финансового обеспечения деятельности юридической консультации, в том числе о предоставляемом юридической консультации помещении, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, а также об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов, направляемых для работы в юридической консультации, в особом порядке решаются органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации и адвокатской палатой субъекта Российской Федерации, после чего совет адвокатской палаты осуществляет следующие действия:

1) принимает решение об учреждении юридической консультации;

2) утверждает кандидатуры адвокатов, направляемых для работы в юридической консультации;

3) уведомляет орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации о создании юридической консультации (посредством направления заказного письма).

В соответствии с п. 9 ст. 25 комментируемого Закона материально-техническое и финансовое обеспечение оказания юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях является расходным обязательством соответствующего субъекта Российской Федерации (подобное правило действует с 22 августа 2004 г., до этого времени порядок финансирования и материально-технического обеспечения юридической консультации устанавливался непосредственно субъектом Российской Федерации, однако, как показала практика, региональные власти выделяли недостаточное количество денежных средств для обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью, в связи с чем и была введена подобная новелла).

Говоря о юридических консультациях, нельзя не упомянуть о проводимом Правительством Российской Федерации эксперименте по оказанию бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам (Постановление Правительства Российской Федерации от 22 августа 2005 г. N 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам»).

В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, однако деятельность юридических консультаций по ряду причин оказалась недостаточной для обеспечения данного конституционного права граждан (в том числе и нежелание адвокатов бесплатно работать на малоимущих граждан), именно поэтому в соответствии с вышеназванным Постановлением Правительства Российской Федерации на территории Республики Карелия, Чеченской Республики, Волгоградской, Иркутской, Магаданской, Московской, Самарской, Свердловской, Томской и Ульяновской областей с 1 января 2006 г. по 31 декабря 2006 г. был проведен эксперимент по оказанию бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам посредством создания 10 государственных юридических бюро (в форме федерального государственного учреждения) <13>.

———————————

<13> См.: Поспелов О.В. Юридическая консультация как одна из форм социальной адвокатуры в России // http://alldocs.ru.

 

По результатам данного эксперимента деятельность государственных юридических бюро не была упразднена, и они по-прежнему существуют на территории вышеназванных субъектов Российской Федерации.

Такими государственными юридическими бюро оказываются следующие виды юридической помощи:

— консультации по правовым вопросам в устной и письменной форме;

— составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

— обеспечение участия работников государственных юридических бюро в качестве представителей граждан в гражданском судопроизводстве, исполнительном производстве по гражданским делам, а также представляют интересы граждан в органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

Государственное юридическое бюро оказывает юридическую помощь гражданам бесплатно.

Порядок и размер оплаты труда адвоката при оказании юридической помощи лицу, обратившемуся в государственное юридическое бюро, устанавливаются договором. Размер оплаты труда адвоката составляет за день участия от одной четвертой до одной второй минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством Российской Федерации для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности.

При оказании юридической помощи гражданину бесплатно в порядке, установленном ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», оплата труда адвоката производится в соответствии с п. 9 и 10 ст. 25 указанного Федерального закона.

4. Законом четко не регламентирован порядок направления адвокатов для работы в юридических консультациях, в чем состоит его значительный недостаток.

В комментируемом Законе указывается только на то, что советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации утверждается порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридические консультации. При этом совершенно ясно, что не каждый адвокат захочет работать в юридической консультации, которая может находиться вне пределов места его жительства, в том числе в труднодоступных и малонаселенных районах, что может повлиять на снижение уровня дохода такого адвоката. В неблагоприятных с точки зрения экономической обстановки территориальных образованиях численность адвокатов явно недостаточна, что приводит к лишению граждан квалифицированной юридической помощи и к частичному снижению ее качества по причине повышенной занятости имеющихся адвокатов.

В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона об адвокатуре адвокат вправе в установленном законом порядке самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Таким образом, работа адвоката в юридической консультации в принудительном порядке не допускается ни при каких обстоятельствах, что также следует из содержания п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, допускающей ограничение прав и свобод человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Однако и на совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в соответствии с п. 3 ст. 31 Закона возлагается обязанность обеспечения доступности юридической помощи на всей территории субъекта Российской Федерации, в том числе юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Именно поэтому Законом также предусматривается возможность установления советом адвокатской палаты дополнительных выплат адвокатам, осуществляющим профессиональную деятельность в юридических консультациях, за счет средств адвокатской палаты.

 

Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи

 

Комментарий к статье 25

 

1. Адвокат осуществляет свою деятельность на основе соглашения, заключенного со своим доверителем.

По сути, являясь гражданско-правовым договором, соглашение об оказании юридической помощи можно определить как договор возмездного оказания услуг (например, в случае необходимости составления искового заявления, претензии, договора) либо как договор поручения (в случае необходимости представления интересов доверителя в суде).

Подобное соглашение может быть составлено непосредственно между адвокатом и его доверителем, интересы которого необходимо будет в дальнейшем представлять, либо с указанием необходимости представления и защиты интересов какого-либо третьего лица. Данное условие устанавливается сторонами по взаимному соглашению.

Относительно условий такого соглашения можно сказать, что его существенными условиями являются указания:

— на сведения о поверенном (адвокате или адвокатах, принявших исполнение) с указанием его принадлежности к соответствующему адвокатскому образованию;

— предмет поручения, т.е. те действия, которые должны быть осуществлены адвокатом для достижения наиболее благоприятного результата по делу;

— размер, сроки и порядок оплаты услуг адвоката с учетом возмещения расходов адвоката, связанных с рассмотрением дела. Отметим, что Кодексом профессиональной этики адвокатов (ст. 16) указывается, что адвокату следует воздерживаться от включения в соглашение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела, за исключением ведения дел, связанных с имущественными спорами, по которым вознаграждение может определяться пропорционально цене иска в случае успешного завершения дела.

Размер вознаграждения адвоката (гонорар) определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства;

— размер и характер ответственности адвоката за исполнение поручения.

Как показывает практика, в соглашении об оказании юридических услуг указывается, что адвокат (поверенный) несет ответственность за исполнение договора в соответствии с действующим законодательством. Так называемые «джентльменские соглашения», когда в случае неудачного исполнения поручения доверителю возвращается часть суммы, уплаченной им по договору, встречаются крайне редко.

Договором может быть предусмотрена оплата услуг адвоката при подписании договора, по истечении определенного срока единовременно или по частям, по достижении определенного результата и т.д., т.е. в данном случае стороны определяют порядок и сроки оплаты по взаимной договоренности.

Право требования адвоката на оплату услуг по договору может быть переуступлено им по договору цессии при условии согласия доверителя, что показывает, что для данного договора имеет особое значение личное участие сторон в процессе его исполнения.

В отношении рассматриваемого соглашения на оказание юридической помощи действует принцип свободы договора, закрепленный гражданским законодательством Российской Федерации (ст. 421 ГК РФ). В частности, независимо от того, членом адвокатской палаты какого субъекта Российской Федерации является адвокат, он имеет право заключить соглашение на территории любого региона России, место жительства или пребывания доверителя в данном случае не имеет принципиального значения.

2. Согласно действующему законодательству РФ все адвокатские образования, за исключением адвокатского кабинета, являются юридическими лицами. Данным фактом определяется форма оплаты услуг адвоката согласно соглашению.

Если получателем денежных средств является адвокатский кабинет, то денежные средства перечисляются плательщиками (физическими и юридическими лицами) на расчетный счет адвокатского кабинета, физические лица могут также вносить денежные средства в кассу адвокатского кабинета (о порядке применения контрольно-кассовой техники см. комментарий к ст. 1).

Согласно ст. 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами производятся в безналичном порядке. Таким образом, оплата услуг адвокатов, состоящих в адвокатских бюро, коллегиях адвокатов и юридических консультациях, осуществляется путем перечисления денежных средств на соответствующий расчетный счет.

3. Кроме того, за счет получаемого вознаграждения адвокат также осуществляет ряд профессиональных расходов:

— платит членские и иные взносы на содержание адвокатской палаты, членом которой он является, руководствуясь ее уставом и соответствующими предписаниями;

— участвует в финансировании адвокатского образования, участником которого он является, руководствуясь соответствующим регламентом коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации, адвокатского кабинета;

— страхует профессиональную ответственность адвоката за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи;

— несет иные расходы, связанные с обеспечением его деятельности.

4. В случае, когда адвокат осуществляет защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого бесплатно по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, его работа оплачивается из средств федерального бюджета. Размер и порядок такого вознаграждения устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 (за день работы адвокат получает не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством Российской Федерации для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности).

Кроме того, при определении размера оплаты труда адвоката учитывается сложность уголовного дела, а при определении сложности уголовного дела учитываются подсудность уголовного дела, число и тяжесть вменяемых преступлений, количество подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), объем материалов дела, необходимость выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и другие обстоятельства.

Порядок расчетов с адвокатами, осуществляющими бесплатную юридическую помощь, также регулируется положениями Приказа Министерства юстиции РФ N 257 и Приказом Министерства финансов РФ от 6 октября 2003 г. N 89н.

5. Если в статьях федерального бюджета заложены статьи, регулирующие оплату адвокатов, осуществляющих представительство подсудимого (обвиняемого) бесплатно, то бюджетом субъекта Российской Федерации предусматриваются случаи возмещения расходов адвокату в случае оказания бесплатной юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях регионов.

Наличие в бюджетах федерального уровня денежных средств, направленных на возмещение бесплатной юридической помощи, подтверждает, что Россия является социальным государством (ст. 7 Конституции РФ) и выполняет свои социальные функции должным образом, защищая интересы малоимущих слоев населения, а также то, что любой труд подлежит соответствующей оплате.

6. Уставом адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ предусматривается помимо оплаты труда адвоката, осуществляющего юридическую помощь бесплатно, также оплата за счет средств адвокатской палаты РФ. Размер, порядок и сроки такой оплаты ежегодно устанавливаются советом адвокатской палаты.

Оказание бесплатной юридической помощи по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда возможно только в рамках рассмотрения уголовного дела. Статья 48 Конституции РФ указывает, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно, а каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

 

Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно

 

Комментарий к статье 26

 

1. В соответствии со ст. 7 Конституции Российской Федерации наша страна представляет собой социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Для реализации социальной политики государства наряду с установленными Конституцией Российской Федерации гарантиями немаловажное значение имеет установление гарантий социальной защиты.

Одним из способов социальной защиты населения является предоставление бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации в порядке, установленном законом.

Согласно ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Во исполнение вышеназванных положений Конституции Российской Федерации Законом об адвокатуре регламентируются основания и порядок предоставления бесплатной юридической помощи.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи юридическая помощь оказывается бесплатно следующим гражданам Российской Федерации:

1) среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством;

2) одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством.

Из вышесказанного следует, что бесплатная юридическая помощь предоставляется только физическим лицам, к которым также предъявляется специальное требование — наличие гражданства Российской Федерации, т.е. физическим лицам, не имеющим гражданства Российской Федерации (иностранцам или лицам без гражданства), бесплатная юридическая помощь законом не предоставляется.

3. Кроме наличия гражданства Российской Федерации, законодатель исходит из необходимости определения имущественного положения лица, нуждающегося в предоставлении бесплатной юридической помощи.

Рассмотрим следующие понятия.

Прожиточный минимум — стоимостная оценка потребительской корзины, а также обязательные платежи и сборы.

Потребительская корзина — это минимальный набор продуктов питания, непродовольственных товаров и услуг, необходимых для сохранения здоровья человека и обеспечения его жизнедеятельности (ст. 1 Федерального закона от 24 октября 1997 г. N 134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации»).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» прожиточный минимум устанавливается в целом по Российской Федерации и в каждом отдельно взятом субъекте Российской Федерации.

Определение прожиточного минимума в целом по Российской Федерации необходимо для оценки уровня жизни населения Российской Федерации при разработке и реализации социальной политики и федеральных социальных программ, обоснования устанавливаемых на федеральном уровне минимального размера оплаты труда, определения устанавливаемых на федеральном уровне размеров стипендий, пособий и других социальных выплат, а также формирования федерального бюджета.

Прожиточный минимум в субъектах Российской Федерации предназначается для оценки уровня жизни населения соответствующего субъекта Российской Федерации при разработке и реализации региональных социальных программ, формирования бюджетов субъектов Российской Федерации, а также оказания необходимой государственной социальной помощи малоимущим гражданам (к такой помощи в соответствии с комментируемым Законом относится предоставление бесплатной юридической помощи).

Согласно ст. 4 Федерального закона о прожиточном минимуме величина прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации и в субъектах Российской Федерации определяется ежеквартально на основании потребительской корзины и данных федерального органа исполнительной власти по статистике об уровне потребительских цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги и расходов по обязательным платежам и сборам.

Величина прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации устанавливается Правительством Российской Федерации, в субъектах Российской Федерации — в порядке, установленном законами субъектов Российской Федерации.

Среднедушевой доход семьи (одиноко проживающего гражданина) — совокупная сумма доходов каждого члена семьи (одиноко проживающего гражданина), деленная на число всех членов семьи.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» семья (одиноко проживающий гражданин), среднедушевой доход которой (доход которого) ниже величины прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации, считается малоимущей (малоимущим) и имеет право на получение социальной поддержки.

Порядок исчисления среднедушевого дохода семьи (одиноко проживающего гражданина) устанавливается Федеральным законом от 5 апреля 2003 г. N 44-ФЗ «О порядке учета доходов и расчета среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для признания их малоимущими и оказания им государственной социальной помощи».

Подобные исчисления осуществляются органом социальной защиты населения по письменному заявлению гражданина о признании его малоимущим и об оказании государственной социальной помощи.

Учет доходов и расчет среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина производятся на основании сведений о составе семьи, доходах членов семьи или одиноко проживающего гражданина (в денежной и натуральной форме, за исключением плодов и продукции, полученных на земельном участке и использованных для личного потребления) и принадлежащем им на праве собственности имуществе, указанных в заявлении об оказании государственной социальной помощи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 августа 2003 г. N 512 устанавливается Перечень видов доходов, учитываемых при расчете среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для оказания им государственной социальной помощи.

Расчет среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина производится исходя из суммы доходов членов семьи или одиноко проживающего гражданина (до вычета налогов и сборов в соответствии с законодательством Российской Федерации) за три последних календарных месяца, предшествующих месяцу подачи заявления об оказании государственной социальной помощи (далее — расчетный период).

Среднедушевой доход семьи при решении вопроса о признании ее малоимущей и об оказании ей государственной социальной помощи рассчитывается путем деления одной трети суммы доходов всех членов семьи за расчетный период на число членов семьи.

Доход одиноко проживающего гражданина при решении вопроса о признании его малоимущим и об оказании ему государственной социальной помощи определяется как одна треть суммы его доходов за расчетный период.

В соответствии со ст. 13 вышеназванного Федерального закона от 5 апреля 2003 г. N 44-ФЗ «О порядке учета доходов и расчета среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для признания их малоимущими и оказания им государственной социальной помощи» в состав малоимущей семьи при расчете среднедушевого дохода включаются лица, связанные родством и (или) свойством. К ним относятся совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство супруги, их дети и родители, усыновители и усыновленные, братья и сестры, пасынки и падчерицы.

При расчете среднедушевого дохода в состав семьи не включаются:

— военнослужащие, проходящие военную службу по призыву в качестве сержантов, старшин, солдат или матросов, а также военнослужащие, обучающиеся в военных образовательных учреждениях профессионального образования и не заключившие контракта о прохождении военной службы;

— лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы, лица, в отношении которых применена мера пресечения в виде заключения под стражу, а также лица, находящиеся на принудительном лечении по решению суда;

— лица, находящиеся на полном государственном обеспечении.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» сведения о прожиточном минимуме на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации и в субъектах Российской Федерации подлежат обязательному ежеквартальному опубликованию в официальных изданиях Правительства Российской Федерации и официальных изданиях органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

4. Закон определяет не только категории граждан, которым может быть оказана бесплатная юридическая помощь, но также и конкретные юридические ситуации:

1) представительство в суде первой инстанции интересов истцов по гражданским делам:

— о взыскании алиментов;

— возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, связанной с трудовой деятельностью;

— возмещение вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;

2) любые юридические услуги по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, — ветеранам Великой Отечественной войны;

3) составление заявлений о назначении пенсий и пособий — гражданам Российской Федерации;

4) по вопросам, связанным с реабилитацией, — гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий;

5) юридическая помощь несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Кроме того, вышеобозначенным лицам для предоставления бесплатной юридической помощи необходимо соответствовать требованиям, установленным п. 1 комментируемой статьи.

5. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации бесплатной юридической помощи, а также порядок представления таких документов определяются законами и иными нормативно-правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Последнее обстоятельство обусловлено необходимостью сотрудничества адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с исполнительными органами субъекта Российской Федерации для регламентации отношений по порядку и основаниям оказания бесплатной юридической помощи.

Как правило, для предоставления бесплатной юридической помощи гражданину Российской Федерации в обоснование наличия предъявляемых к нему вышеперечисленных требований нужны следующие документы:

1) письменное заявление об оказании бесплатной юридической помощи по форме, утвержденной исполнительным органом субъекта Российской Федерации по согласованию с адвокатской палатой субъекта Российской Федерации;

2) паспорт гражданина Российской Федерации или иной документ, удостоверяющий гражданство Российской Федерации (о документах, удостоверяющих гражданство Российской Федерации, см. п. 2 комментария к ст. 10 Закона);

3) справки о среднедушевом доходе семьи или доходе одиноко проживающего гражданина за три месяца, предшествующих месяцу обращения, с указанием величины прожиточного минимума на дату обращения.

Это общий перечень необходимых к представлению документов. Однако в каждом конкретном случае дополнительно предъявляется определенный набор документов:

1) по делам о взыскании алиментов — копии документов, подтверждающих алиментные обязательства (например, копия свидетельства о расторжении брака, копия свидетельства о рождении и т.д.);

2) по делам о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, связанной с трудовой деятельностью, — свидетельство о смерти гражданина, акт о несчастном случае на производстве или акт о профессиональном заболевании, заключение учреждения медико-социальной экспертизы о связи смерти пострадавшего с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, справки жилищно-эксплуатационного органа о составе семьи и о нетрудоспособных членах семьи умершего;

3) по делам о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью, — акт о несчастном случае на производстве или акт о профессиональном заболевании, заключение учреждения медико-социальной экспертизы о степени утраты профессиональной трудоспособности;

4) по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, ветеранами Великой Отечественной войны — удостоверение ветерана Великой Отечественной войны;

5) по вопросам, связанным с реабилитацией, пострадавшими от политических репрессий — документ о реабилитации или о признании гражданина пострадавшим от политических репрессий, а равно документы, подтверждающие факт применения политических репрессий.

Несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, бесплатная юридическая помощь оказывается на основании их заявления или заявления их законных представителей об оказании бесплатной юридической помощи и справки администрации указанных учреждений, подтверждающей факт содержания в них несовершеннолетних.

Вышеназванные документы представляются гражданином непосредственно в адвокатское образование для рассмотрения его заявления о предоставлении бесплатной юридической помощи (непосредственно гражданином или другим лицом в случаях, если гражданин находится на стационарном лечении, содержится в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, находится в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, отбывает уголовное наказание в виде ограничения свободы, ареста, лишения свободы либо по иным причинам не имеет возможности лично обратиться за получением бесплатной юридической помощи. Полномочия представителя в указанных случаях удостоверяются в установленном законом порядке).

Адвокатское образование обеспечивает проверку представленных документов, хранение и представление их для отчета и получения компенсации за оказание бесплатной юридической помощи и в письменной форме сообщает гражданину о принятом решении по заявлению об оказании бесплатной юридической помощи с указанием мотивов принятия данного решения.

В случае принятия положительного решения по заявлению об оказании бесплатной юридической помощи адвокат адвокатского образования, в которое гражданином было подано заявление о предоставлении бесплатной юридической помощи, заключает с гражданином соглашение об оказании бесплатной юридической помощи. Примерная форма такого соглашения утверждается исполнительным органом субъекта Российской Федерации по согласованию с адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

В оказании гражданам бесплатной юридической помощи может быть отказано, если:

1) документы, необходимые для получения гражданами бесплатной юридической помощи, представлены в неполном объеме и (или) с нарушением порядка их представления;

2) представленные документы содержат недостоверные сведения;

3) гражданин ходатайствует об оказании бесплатной юридической помощи, не предусмотренной настоящим Законом.

Отказ в оказании гражданину бесплатной юридической помощи может быть обжалован в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации или в суд.

6. В ст. 4 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» (в ред. от 1 декабря 2007 г.) определены органы и учреждения системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Законом также устанавливается, что в данных органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, могут создаваться учреждения, осуществляющие отдельные функции по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Участие в деятельности по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних других органов, учреждений и организаций осуществляется в пределах их компетенции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и (или) законодательством субъектов Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии со ст. 24 Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» осуществлением мер по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних также могут заниматься другие органы и учреждения, общественные объединения, а именно:

1) органы и учреждения культуры, досуга, спорта и туризма;

2) уголовно-исполнительные инспекции в пределах своей компетенции;

3) федеральные органы исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба (путем зачисления детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в списки воинских частей в качестве воспитанников с согласия указанных несовершеннолетних, а также с согласия органов опеки и попечительства);

4) общественные объединения в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставами указанных объединений.

 

Статья 27. Помощник адвоката

 

Комментарий к статье 27

 

1. Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокатам предоставлено право иметь помощников.

К помощнику адвоката предъявляются специальные требования, установленные законом:

1) высшее или незаконченное высшее или среднее юридическое образование. Наличие высшего юридического образования предполагает получение образования по юридической специальности в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования.

В соответствии со ст. 24 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» высшее профессиональное образование имеет целью подготовку и переподготовку специалистов соответствующего уровня, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе среднего (полного) общего, среднего профессионального образования и может быть получено в образовательных учреждениях высшего профессионального образования (высших учебных заведениях).

Среди высших учебных заведений выделяют университеты, академии и институты (ст. 9 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»).

Федеральным законом от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» устанавливаются ступени высшего профессионального образования в соответствии с присваиваемой квалификацией бакалавра (срок обучения не менее четырех лет), дипломированного специалиста (срок обучения не менее пяти лет) и магистра (срок обучения не менее шести лет).

Согласно ст. 7 вышеназванного Закона лицам, закончившим обучение, выдаются документы о соответствующем образовании:

— диплом бакалавра;

— диплом специалиста с высшим профессиональным образованием;

— диплом магистра;

— диплом о неполном высшем профессиональном образовании (лицам, не завершившим обучение по основной образовательной программе высшего профессионального образования, но успешно прошедшим промежуточную аттестацию не менее чем за два года обучения);

— справка установленного образца о незаконченном высшем профессиональном образовании.

Помимо высшего профессионального образования, п. 5 ст. 27 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» в Российской Федерации устанавливаются следующие образовательные уровни (образовательные цензы):

а) основное общее образование;

б) среднее (полное) общее образование;

в) начальное профессиональное образование;

г) среднее профессиональное образование;

д) высшее профессиональное образование;

е) послевузовское профессиональное образование.

Так как применительно к комментируемой статье нас интересует среднее юридическое образование, рассмотрим среднее профессиональное образование.

В соответствии со ст. 23 вышеназванного Закона среднее профессиональное образование имеет целью подготовку специалистов среднего звена, удовлетворение потребностей личности в углублении и расширении образования на базе основного общего, среднего (полного) общего или начального профессионального образования.

Среднее профессиональное образование может быть получено в образовательных учреждениях среднего профессионального образования (средних специальных учебных заведениях) или на первой ступени образовательных учреждений высшего профессионального образования (ст. 23 Закона об образовании).

Кроме того, следует отметить, что период работы в качестве помощника адвоката засчитывается в юридический стаж работника, однако исчисление юридического стажа у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения.

Таким образом, если помощник адвоката желает в будущем приобрести статус адвоката, в юридический стаж, необходимый для получения допуска к квалификационному экзамену, установленный ст. 9 комментируемого Закона, засчитывается период работы в качестве помощника адвоката только при наличии у помощника высшего юридического образования;

2) отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления (см. п. 5 комментария к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);

3) наличие дееспособности. Ограничение дееспособности или ее отсутствие (недееспособность) препятствуют приему на работу в качестве помощника адвоката (см. п. 7 комментария к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

2. Помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью, так как это противоречит установленным комментируемым Законом требованиям.

Адвокатская деятельность — это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (см. комментарий к ст. 1 настоящего Закона).

Таким образом, исключительное право на осуществление адвокатской деятельности имеют только адвокаты, т.е. юристы, соответствующие требованиям, предъявляемым к претендентам на получение статуса адвоката в соответствии со ст. 9 Закона об адвокатуре и успешно прошедшие испытания квалификационного экзамена на получение статуса адвоката.

О приобретении статуса адвоката и о требованиях, предъявляемых к претендентам на получение статуса адвоката, см. комментарий к ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

О допуске к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката и о проведении такого экзамена см. комментарии к ст. 10, 11 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

О присвоении статуса адвоката см. комментарий к ст. 12 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

3. Ввиду того, что помощник адвоката, являясь работником соответствующего адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации или адвокатского кабинета), при осуществлении возложенных на него функций получает непосредственный доступ к документации адвокатского образования в целом и к материалам дел конкретного адвоката, помощником которого он является, на него распространяются требования об обязательности хранения адвокатской тайны.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Для сохранения авторитета и высокой степени доверия физических и юридических лиц к адвокатской профессии Закон вменяет в обязанность адвокатам хранить в тайне все те сведения, которые стали известны адвокату при осуществлении им профессиональной деятельности и оказании юридической помощи своему доверителю. Адвокат, а также руководитель адвокатского образования (подразделения) обязан ознакомить помощников адвокатов, стажеров адвокатов и иных сотрудников с Кодексом профессиональной этики адвоката, обеспечить соблюдение ими его норм в части, соответствующей их трудовым обязанностям, в том числе и обязанности хранить адвокатскую тайну (ст. 3 Кодекса профессиональной этики адвоката).

В соответствии с п. 10 ст. 6 вышеназванного Кодекса правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований.

Данное требование обусловлено и тем, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени (ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Подробнее об адвокатской тайне см. комментарий к ст. 8 настоящего Закона.

4. Помощник адвоката принимается на работу в соответствующее адвокатское образование на должность помощника адвоката на условиях трудового договора.

Таким образом, адвокатское образование (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация) в лице его руководителя или адвокат, учредивший адвокатский кабинет, выступает по отношению к помощнику адвоката работодателем в соответствии с требованиями, установленными трудовым законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (работодателем, как было сказано ранее, выступает адвокатское образование или адвокат, учредивший адвокатский кабинет, работником — помощник адвоката).

5. При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу в качестве помощника адвоката, представляет документы, которые предусмотрены ст. 65 ТК РФ.

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

6. Общие существенные условия трудового договора определены в ст. 57 ТК РФ.

Кроме этого, в трудовом договоре помощника адвоката могут предусматриваться условия об испытании, а также о неразглашении охраняемой законом тайны (адвокатской тайны).

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

Кроме того, Закон об адвокатуре подчеркивает, что с помощником адвоката может быть заключен срочный трудовой договор, если лицо принимается на должность помощника адвоката для обеспечения деятельности одного адвоката на время осуществления им своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании, т.е. помощник адвоката, прикрепленный только к одному адвокату, подлежит увольнению по причине выхода адвоката из состава соответствующего адвокатского образования (ст. 79 ТК РФ).

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. В соответствии со ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

Пунктом 4 комментируемой статьи, описанным выше, прямо предусматривается ситуация, при которой работодатель может заключить с помощником адвоката срочный трудовой договор. Однако ст. 59 ТК РФ предусматриваются случаи, при которых возможно заключение срочного трудового договора по инициативе работодателя или работника. Перечислим лишь те из них, которые могут быть применены к специфике деятельности, описываемой в комментируемой статье:

— для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы;

— с лицами, поступающими на работу в организации — субъекты малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания — до 25 работников), а также к работодателям — физическим лицам (работодатель — адвокат, учредивший адвокатский кабинет);

— с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (если адвокатское образование создано на неопределенный срок и это оговаривается в ее учредительных документах);

— с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой;

— для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника;

— с лицами, обучающимися по дневным формам обучения;

— с лицами, работающими в данной организации по совместительству.

Согласно требованиям ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) объявляется лицу, принятому на должность помощника адвоката под расписку.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется.

7. В соответствии с рекомендованным для использования в работе Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации письмом Федеральной палаты адвокатов от 8 сентября 2003 г. N 100-09/03 утверждено Примерное положение о помощнике адвоката, согласно которому зачисление в состав помощников адвоката производится на основании заявлений лица, желающего стать помощником адвоката (претендента), и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд помощника (адвокат-куратор).

До зачисления в состав помощников адвокатов претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании.

Для прохождения аттестации и зачисления помощником адвоката в адвокатское образование представляются личное заявление претендента, заявление адвоката-куратора, письмо с согласием на зачисление претендента в состав помощников от адвокатского подразделения, в котором работает адвокат-куратор, анкета, автобиография, характеристика претендента с места учебы (предшествующей работы), документ об образовании.

Заявление о зачислении в состав помощников рассматривается на заседании уполномоченного органа адвокатского образования в присутствии претендента и адвоката-куратора, при этом выясняется общий уровень подготовки претендента, причины, побудившие подать заявление о зачислении помощником.

По результатам рассмотрения заявления уполномоченный орган адвокатского образования принимает постановление о зачислении в состав помощников либо об отказе в удовлетворении заявления.

После этого с помощником адвоката заключается трудовой договор, который утверждается уполномоченным органом адвокатского образования одновременно с принятием решения о зачислении претендента в состав помощников адвоката.

Трудовым договором устанавливаются права и обязанности адвокатского образования, адвоката-куратора и помощника адвоката, порядок и размер оплаты труда помощника, режим работы, срок действия договора, условия его прекращения, регулируются иные вопросы взаимоотношений адвокатского образования, адвоката-куратора и помощника адвоката.

8. Труд помощника адвоката оплачивается из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования (подразделения). Социальное страхование помощника адвоката производится адвокатским образованием из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования (подразделения).

Средства, направляемые адвокатом-куратором на оплату труда и социальное страхование помощника, являются его профессиональными расходами.

Адвокат-куратор в течение срока действия договора с помощником уплачивает целевой взнос в размере одного минимального размера оплаты труда, 2/3 которого остаются в распоряжении адвокатского подразделения, 1/3 перечисляется в фонд адвокатского образования.

9. Помощнику адвоката выдается удостоверение установленного образца. При прекращении договора удостоверение подлежит сдаче в адвокатское образование. Кроме того, на лиц, зачисленных в состав помощников адвокатов, в адвокатском образовании ведутся личные дела и трудовые книжки.

10. Лица, зачисленные в состав помощников адвокатов, имеют следующие права:

— посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия;

— участвовать в работе собраний (конференций) адвокатского образования с правом совещательного голоса;

— пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой;

— заниматься систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений;

— знакомиться с материалами дел в судах, арбитражных судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях;

— готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством.

Как было сказано выше, помощник адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью, а потому не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Однако помощник адвоката вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя (с согласия последнего) в иных государственных и общественных органах и организациях.

В связи с этим на помощника адвоката распространяются не только правила о сохранении адвокатской тайны, но и правила адвокатской этики, установленные Кодексом профессиональной этики адвоката.

Помощник адвоката обязан соблюдать трудовую дисциплину, правила внутреннего трудового распорядка дня, добросовестно выполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором. Помощник адвоката подчиняется непосредственно адвокату, с которым он работает в коллегии, бюро или кабинете адвоката.

К помощнику могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством и корпоративными нормами, регулирующими адвокатскую деятельность, в случае несоблюдения вышеуказанных требований.

11. Основанием для прекращения трудового договора является не только прекращение его срока, как было упомянуто ранее (если трудовой договор был заключен на определенный срок), но также и следующие основания, при которых трудовой договор с помощником адвоката прекращается, а помощник отчисляется из состава помощников адвокатского образования:

1) по личному заявлению об отчислении из состава помощников;

2) при вступлении в законную силу решения суда о признании помощника адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) в случае совершения помощником адвоката поступка, умаляющего авторитет адвокатуры;

4) в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения помощником адвоката своих профессиональных обязанностей, а также при неисполнении решений корпоративных норм, регулирующих деятельность адвокатуры;

5) при вступлении в законную силу приговора суда о признании помощника адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

6) в связи с прекращением членства в адвокатском образовании адвоката-куратора (при срочном трудовом договоре);

7) в связи с приобретением помощником статуса адвоката в установленном порядке;

8) при отказе адвоката-куратора от работы с помощником адвоката;

9) при обнаружившейся невозможности исполнения обязанностей вследствие недостаточной квалификации либо по состоянию здоровья.

Данный перечень оснований прекращения трудового договора не является исчерпывающим, и отчисление из состава помощников возможно также по иным основаниям, предусмотренным трудовым законодательством и законодательством об адвокатуре и адвокатской деятельности.

12. На помощников адвокатов ведутся и хранятся личные дела, в которых содержатся копии документов, предъявляемых при заключении трудового договора, а также личная карточка работника.

Трудовые книжки помощников адвоката хранятся у работодателя в сейфе в течение всего периода его работы.

Следует отметить, что основания, порядок и особенности ведения трудовых книжек определены ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках», которым утверждены форма трудовой книжки, форма вкладыша в трудовую книжку и Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (далее Правила).

В соответствии с вышеназванными Правилами трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника (п. 2).

Работодатель (за исключением работодателей физических лиц) обязан вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, если работа в этой организации является для работника основной. Работодатель — физическое лицо не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (п. 3), и т.д.

Вместе с тем ни трудовое законодательство, ни законодательство Российской Федерации об адвокатуре не определяют порядка и особенностей ведения трудовых книжек в адвокатских образованиях. Из этого следует, что трудовые книжки в адвокатских образованиях должны оформляться и вестись в соответствии с общими требованиями, установленными указанными выше нормативными правовыми актами, с учетом особенностей правового статуса адвокатов и адвокатских образований, определенных Федеральным законом.

Адвокатские образования, являющиеся юридическими лицами, в установленном порядке ведут трудовые книжки на всех лиц, принятых на работу на условиях трудового договора, в том числе на помощников адвокатов и стажеров адвокатов.

Если же адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете и является работодателем по отношению к лицам, принятым на работу в адвокатский кабинет на условиях трудового договора, он не вправе вести на них трудовые книжки, а также оформлять трудовые книжки при приеме на работу впервые. В этом случае в соответствии с разъяснением, содержащимся в письме Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 февраля 1997 г. трудовой стаж может подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы. Кроме того, трудовой стаж может быть подтвержден справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, выданными соответствующими отделениями указанного Пенсионного фонда.

13. Адвокатское образование, как и любой работодатель, обязан осуществлять социальное страхование своих работников, в частности помощников адвоката.

В соответствии со ст. 2 ТК РФ обеспечение права на обязательное социальное страхование работников является одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации.

Право на обязательное социальное страхование относится к основным правам работника (ст. 21 ТК РФ), а одной из основных обязанностей работодателя считается осуществление обязательного социального страхования работников в порядке, установленном федеральными законами (ст. 22 ТК РФ).

Рассматривая социальное страхование работника, нельзя не обратиться к Федеральному закону от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».

В соответствии со ст. 4 вышеназванного Закона всеобщий обязательный характер социального страхования и доступность для застрахованных лиц реализации своих социальных гарантий относятся к одному из основных принципов осуществления обязательного социального страхования.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования» субъектами обязательного социального страхования являются страхователи (работодатели), страховщики, застрахованные лица, а также иные органы, организации и граждане, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

Страхователи — это работодатели, к которым относятся организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах уплачивать страховые взносы и (или) налоги, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, выплачивать отдельные виды страхового обеспечения.

Страховщики — некоммерческие организации, создаваемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования для обеспечения прав застрахованных лиц по обязательному социальному страхованию при наступлении страховых случаев (например, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования и их территориальные подразделения и т.д.).

Застрахованные лица — граждане Российской Федерации, а также иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

Статьей 12 Закона об обязательном социальном страховании устанавливаются обязанности страхователя (работодателя).

Застрахованные лица (работники), в свою очередь, имеют права, перечисленные в ст. 10 Закона об обязательном социальном страховании.

Помимо прав, застрахованные лица также имеют обязанности:

1) своевременно предъявлять страховщику документы, содержащие достоверные сведения и являющиеся основанием для назначения и выплаты страхового обеспечения, предусмотренного федеральным законом о конкретном виде обязательного социального страхования;

2) уплачивать страховые взносы и (или) налоги, если такая обязанность установлена федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

14. В соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования» исполнение страховщиком, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, также и страхователем своих обязательств перед застрахованным лицом при наступлении страхового случая посредством страховых выплат или иных видов обеспечения, установленных федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, называется обеспечением по обязательному социальному страхованию (страховое обеспечение).

В ст. 8 вышеназванного Закона перечислены случаи страхового обеспечения по отдельным видам обязательного социального страхования.

 

Статья 28. Стажер адвоката

 

Комментарий к статье 28

 

1. Адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров.

Таким образом, если в соответствии с предыдущей статьей помощников адвоката вправе иметь любой адвокат независимо от длительности его пребывания в качестве адвоката, то в отношении стажеров адвоката законодателем установлены более строгие требования. Законом указан не просто юридический стаж, а именно адвокатский стаж, т.е. у адвоката, имеющего стажеров, должен быть опыт работы именно в адвокатской сфере.

В адвокатский стаж засчитывается период работы в качестве адвоката и исключается время, на период которого данный статус приостанавливался в соответствии с требованиями ст. 16 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Прохождение стажировки у адвоката является формой подготовки к получению стажером статуса адвоката и соответствующего приобретения профессиональных знаний и навыков.

В связи с этим стажерами адвоката могут быть лица, к которым предъявляются следующие требования:

1) наличие высшего юридического образования (о высшем образовании см. также п. 1 комментария к ст. 27 настоящего Закона);

2) наличие дееспособности (о дееспособности, ограничении дееспособности и недееспособности см. п. 7 комментария к ст. 9 настоящего Закона);

3) отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления (см. п. 5 комментария к ст. 9 настоящего Закона).

2. Как было замечено ранее, прохождение стажировки у адвоката является формой подготовки стажера адвоката к сдаче квалификационного экзамена на получение статуса адвоката и получению стажером соответствующего статуса. Поэтому Законом прямо устанавливается срок стажировки — от одного года до двух лет.

Следует заметить, что согласно ст. 9 комментируемого Закона для получения статуса адвоката и допуска к квалификационному экзамену претендент на получение статуса адвоката должен соответствовать ряду требований, одним из которых является наличие юридического стажа не менее двух лет.

Таким образом, если для стажера, у которого нет опыта работы и трудового стажа по юридической специальности, срок стажировки устанавливается в два года, то для стажеров, у которых уже есть юридический стаж, срок прохождения стажировки не может быть установлен менее одного года.

В определении сроков работы состоит одно из коренных отличий работы и статуса помощника адвоката и стажера адвоката. Срок работы в качестве помощника адвоката не ограничивается какими бы то ни было временными рамками, срок работы стажера адвоката, напротив, устанавливается предельно точно с максимальными и минимальными сроками прохождения в зависимости от профессиональных характеристик каждого стажера. Это обусловлено тем, что всегда целью работы стажера является получение статуса адвоката.

3. Стажер адвоката осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения, так как самостоятельное осуществление адвокатской деятельности непосредственно стажером Законом запрещается.

Так, например, стажер адвоката не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

4. На стажера адвоката как на работника соответствующего адвокатского образования, имеющего непосредственный доступ к его документации, материалам ведущихся дел и материалам дел, переданных в архив, распространяются требования о необходимости соблюдения адвокатской тайны и профессиональной этики адвоката, установленных Кодексом профессиональной этики адвоката.

О необходимости соблюдения адвокатской тайны см. п. 3 комментария к ст. 27 настоящего Закона и комментарий к ст. 8 настоящего Закона.

5. Зачисление в состав стажеров производится на основании заявлений лица, желающего стать стажером адвоката (претендент), и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд стажера и руководить стажировкой (адвокат-куратор).

Зачисление в состав стажеров возможно на основании ходатайства адвокатского подразделения, в этом случае адвокат-куратор назначается распоряжением руководителя адвокатского подразделения.

Для зачисления в состав стажеров претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании.

Для прохождения аттестации и зачисления в состав стажеров в адвокатское образование представляются следующие документы:

— личное заявление претендента;

— заявление адвоката-куратора (либо ходатайство адвокатского подразделения);

— письмо с согласием на зачисление претендента в состав помощников от адвокатского подразделения, в котором работает адвокат-куратор;

— анкета;

— автобиография;

— характеристика претендента с места учебы (предшествующей работы);

— документ об образовании, документ об уплате вступительного взноса.

Вступительный взнос уплачивается стажером в размере, устанавливаемом адвокатским образованием, причем размер такого взноса может также зависеть от срока прохождения стажировки.

Вступительный взнос используется на нужды адвокатского подразделения.

Заявление о зачислении в состав стажеров рассматривается в присутствии претендента и адвоката-куратора, при этом выясняется общий уровень подготовки претендента и причины, побудившие его подать заявление о зачислении стажером.

По результатам рассмотрения заявления руководство адвокатского образования принимает решение о зачислении в состав стажеров либо об отказе в удовлетворении заявления.

6. Стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, по которому он выступает работником, а работодателем является соответствующее адвокатское образование (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация в лице непосредственного руководителя) либо адвокат, учредивший адвокатский кабинет.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Трудовым договором устанавливаются права и обязанности адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера, порядок оплаты труда стажера, режим работы, срок действия договора, условия его прекращения, регулируются иные вопросы взаимоотношений адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера.

Помимо существенных условий труда, определенных в ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре стажера могут предусматриваться условия об испытании, а также о неразглашении охраняемой законом тайны (адвокатской тайны).

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

7. При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу в качестве стажера адвоката, представляет документы, которые предусмотрены ст. 65 ТК РФ.

Согласно действующему трудовому законодательству Российской Федерации при заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Основания, порядок и особенности ведения трудовых книжек определяются ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» утверждаются форма трудовой книжки, форма вкладыша в трудовую книжку и Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (далее — Правила).

Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника (п. 2 вышеназванных Правил).

Работодатель (за исключением работодателей — физических лиц) обязан вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, если работа в этой организации является для работника основной. Работодатель — физическое лицо не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (п. 3 Правил, ст. 66 ТК РФ).

Так как в комментируемом Законе не определяются особенности оформления работников при приеме на работу в адвокатское образование, из этого следует, что порядок и особенности ведения трудовых книжек в адвокатских образованиях определяются общими нормами трудового законодательства.

Таким образом, трудовые книжки в адвокатских образованиях должны оформляться и вестись в соответствии с общими требованиями, установленными указанными выше нормативными правовыми актами, с учетом особенностей правового статуса адвокатов и адвокатских образований, определенных Федеральным законом.

Адвокатские образования, являющиеся юридическими лицами (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация), в установленном порядке ведут трудовые книжки на всех лиц, принятых на работу на условиях трудового договора, в том числе на помощников адвокатов и стажеров адвокатов.

Если же адвокат осуществляет свою деятельность в рамках такого адвокатского образования, как адвокатский кабинет, он также является работодателем по отношению к лицам, принятым на работу в адвокатский кабинет на условиях трудового договора.

В соответствии с п. 3 ст. 66 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной.

Данное правило действует в связи с принятием изменений к Трудовому кодексу Российской Федерации, внесенных Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ. До этого времени адвокат, учредивший адвокатский кабинет, не был наделен правом вести трудовые книжки на своих работников, а также оформлять трудовые книжки при приеме на работу впервые. В этом случае в соответствии с разъяснением, содержащимся в письме Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 4 февраля 1997 г., трудовой стаж мог подтверждаться справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платы, а также справками об уплате страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, выданными соответствующими отделениями Пенсионного фонда.

8. Если относительно помощников адвоката прямо устанавливается возможность заключения срочного трудового договора, то применительно к стажерам адвоката такое прямое ограничение на возможность заключения с работником бессрочного договора отсутствует. Однако не все так гладко. Законом устанавливается срочность прохождения стажировки (от одного года до двух лет), следовательно, на соответствующий срок заключается и трудовой договор.

В соответствии со ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается на срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами, в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами.

Статьей 59 ТК РФ предусматриваются случаи, при которых возможно заключение срочного трудового договора по инициативе работодателя или работника. Этот перечень оснований не является исчерпывающим, так как прямо указывает, что срочный трудовой договор может быть заключен с работником «в других случаях, предусмотренных федеральными законами». Именно к такому случаю и относится заключение трудового договора между адвокатским образованием и стажером адвоката.

В соответствии со ст. 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) объявляется лицу, принятому на должность помощника адвоката, под расписку.

Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. По общему правилу работник обязан приступить к исполнению своих трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Трудовой договор аннулируется, если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели.

9. Оплата труда и социальное страхование стажера производятся из средств адвокатского образования (подразделения).

10. Стажеру адвоката выдается удостоверение установленного образца. При отчислении из состава стажеров удостоверение подлежит сдаче в адвокатское образование.

На лиц, зачисленных в состав стажеров, в адвокатском образовании ведутся личные дела.

11. Лица, зачисленные в состав стажеров, вправе:

— посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия;

— участвовать в работе общего собрания (конференции) адвокатского образования с правом совещательного голоса;

— пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой;

— заниматься систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений;

— знакомиться с материалами дел в судах, арбитражных судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии;

— совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях;

— готовить проекты правовых документов;

— совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством.

Стажер не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью и не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, на предварительном следствии, в общих и арбитражных судах, однако вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя (с согласия последнего) в иных государственных и общественных органах и организациях.

В случае невыполнения вышеназванных требований, а также нарушения норм профессиональной этики и адвокатской тайны к стажеру могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

12. Трудовой договор со стажером адвоката прекращается, а стажер отчисляется из адвокатского образования в следующих случаях:

— по личному заявлению об отчислении из состава стажеров;

— при вступлении в законную силу решения суда о признании стажера недееспособным или ограниченно дееспособным;

— в случае совершения стажером поступка, умаляющего авторитет адвокатуры;

— в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения стажером своих профессиональных обязанностей, а также при неисполнении решений органов адвокатской палаты и адвокатского образования, принятых в пределах их компетенции;

— при вступлении в законную силу приговора суда о признании стажера виновным в совершении умышленного преступления;

— в связи с приобретением стажером статуса адвоката в установленном порядке;

— при обнаружившейся невозможности исполнения обязанностей вследствие недостаточной квалификации либо по состоянию здоровья;

— истечения установленного законом предельного срока прохождения стажировки.

В случае истечения срока действия трудового договора до окончания предельного установленного законом срока прохождения стажировки, прекращения членства в адвокатском образовании адвоката-куратора либо при отказе адвоката-куратора от работы со стажером отчисление из состава стажеров производится, если отсутствует возможность продления стажировки в адвокатское образование.

Данный перечень оснований прекращения трудового договора со стажером не является исчерпывающим.

13. К социальному страхованию стажера по аналогии применяются правила, установленные применительно к социальному страхованию помощников адвоката (п. 5 ст. 27 комментируемого Закона).

О социальном страховании стажера как работника соответствующего адвокатского подразделения см. п. 13 и 14 комментария к ст. 27 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

 

Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

 

Комментарий к статье 29

 

1. Адвокатская палата представляет собой негосударственную некоммерческую организацию, основанную на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации.

Адвокатская палата является юридическим лицом. Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, а также имеет самостоятельный баланс или смету.

Таким образом, признаками юридического лица являются следующие:

1) организационное единство, т.е. организация юридического лица как единого целого с определенной внутренней структурой, предназначенной для управления юридическим лицом для достижения целей его деятельности (выражается в закрепленной в учредительных документах системе органов юридического лица, их компетенции, взаимоотношениях, целях деятельности юридического лица);

2) имущественная обособленность, т.е. наличие своего обособленного имущества, которое является необходимой предпосылкой для участия в гражданском обороте, а также наличие самостоятельного баланса или сметы. Имущество юридического лица может принадлежать ему на праве собственности, праве хозяйственного ведения или оперативного управления;

3) самостоятельная имущественная ответственность — по общему правилу юридическое лицо отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (за исключением учреждений, финансируемых собственником). Иногда субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица несут его учредители или участники;

4) возможность самостоятельно приобретать гражданские права, нести обязанности и быть истцом или ответчиком в суде. Именно юридическое лицо, а не его учредители или участники, становится субъектом всех приобретенных им прав и обязанностей.

Адвокатская палата, как и любое юридическое лицо, обладает правоспособностью, т.е. может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (ст. 49 ГК РФ).

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц.

Для адвокатской палаты характерна специальная правоспособность — способность иметь права и обязанности, которые соответствуют целям создания юридического лица, предусмотренным в его учредительных документах, так как исходя из вышеприведенного определения адвокатская палата является некоммерческой организацией.

В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческими организациями являются те организации, для которых извлечение прибыли не является основной целью их деятельности и полученная прибыль не распределяется между участниками, хотя некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы.

Кроме этого, на адвокатскую палату также распространяются требования, установленные Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей. В частности, адвокатской палате субъекта Российской Федерации запрещается заниматься предпринимательской деятельностью, в отличие от других некоммерческих организаций.

2. Отметим особенности адвокатской палаты как юридического лица.

Итак, адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией и объединяет на основе обязательного членства адвокатов одного субъекта Российской Федерации.

Введение законодателем в определение адвокатской палаты словосочетания «негосударственная некоммерческая организация» призвано подчеркнуть независимость адвокатуры как профессионального сообщества в целом и ее организационных объединений, в частности, от государства (государственных органов власти и органов местного самоуправления, государственных учреждений, коммерческих и некоммерческих организаций с долей участия государственного капитала и т.д.), а также подтвердить тот факт, что адвокатура в Российской Федерации осуществляет свою деятельность на основе провозглашенного ст. 3 настоящего Закона принципа независимости адвокатуры, а также провозглашенного ст. 30 Конституции Российской Федерации права граждан на объединения.

Необходимость определения адвокатской палаты как негосударственной организации обусловлена также тем, что ее деятельность ограничена территориальными рамками, связанными с административно-территориальным устройством Российской Федерации.

Адвокатская палата объединяет адвокатов только одного субъекта Российской Федерации.

По сути, на территории каждого субъекта Российской Федерации действует своя адвокатская палата (адвокатские палаты регионального значения), а общее руководство ими осуществляется Федеральной палатой адвокатов (адвокатская палата федерального значения).

Главой 3 Конституции Российской Федерации определяется федеративное устройство нашей страны.

Согласно ст. 65 Конституции РФ в состав Российской Федерации входят 21 республика, 9 краев, 64 области, 4 автономных округа и 2 города федерального значения.

Адвокатская палата основана на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации, это означает, что все адвокаты, осуществляющие свою профессиональную деятельность на территории какого-либо субъекта Российской Федерации, должны являться членами адвокатской палаты конкретного субъекта Российской Федерации.

Наличие обязательного членства адвокатов адвокатской палаты подчеркивает, что адвокатура является профессиональным сообществом, осуществляющим свою деятельность на основе принципа корпоративности и принципа самоуправления.

Таким образом, адвокатская палата представляет собой юридическое лицо, в состав которого могут входить только адвокаты, т.е. юристы, в установленном Законом порядке получившие статус адвоката. Максимальное и минимальное количество членов адвокатской палаты законом не устанавливается.

Таким образом, адвокатская палата как юридическое лицо представляет собой и профессиональное сообщество специалистов определенной сферы деятельности.

3. Адвокатская палата действует на основании общего положения, о чем прямо сказано в п. 2 комментируемой статьи, из чего следует, что для создания адвокатской палаты не требуется заключения учредительного договора или принятия устава. Государственная регистрация осуществляется на основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов (п. 5 комментируемой статьи).

Однако относительно общего положения адвокатской палаты имеются отдельные замечания.

Как показывает практика, подавляющее большинство адвокатских палат приняли в качестве учредительного документа устав, несмотря на нормы Закона о том, что адвокатские палаты действуют на основании «общих положений».

Это связано с тем, что п. 1 ст. 52 ГК РФ установлено: юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора; в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

Согласно ст. 14 Федерального закона «О некоммерческих организациях» учредительными документами некоммерческой организации являются: устав; учредительный договор и устав; решение собственника о создании учреждения и устав, утвержденный собственником для учреждения. В случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

Рассматривая применение «общего положения» как правоустанавливающего документа, доктор юридических наук, профессор О.Н. Садиков пишет, что «отпадает необходимость в индивидуальных учредительных документах, поскольку все организации, относящиеся к такому виду, осуществляют идентичные функции некоммерческого характера и не имеют существенных особенностей в правовом положении» <14>.

———————————

<14> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О.Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 1997.

 

В подтверждение своих слов О.Н. Садиков приводит пример такой организации — высшее учебное заведение, которое функционирует на основании Типового положения об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 апреля 2001 г. N 264. Это значит, что все учебные заведения этого типа в Российской Федерации должны функционировать, руководствуясь вышеназванным Типовым положением.

Однако в ст. 10 названного Типового положения указано, что высшее учебное заведение руководствуется в своей деятельности федеральными законами, актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, федерального органа управления образованием, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, настоящим Типовым положением и своим уставом. Это значит, что каждое высшее учебное заведение должно принять свой устав, соответствующий Типовому положению.

По мнению адвоката Н.В. Лазаревой-Пацкой, в данном контексте категория «общее положение» трактуется как документ, разновидность нормативно-правового акта. Однако в ст. 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» речь идет об общих положениях, на основании которых действуют адвокатские палаты, что понимается как нормы данного Закона. В результате того, что указанный Федеральный закон не повторил дословно норму ст. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, он нарушил абз. 2 п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой «нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу».

Представляется, что должно существовать Общее положение об адвокатских палатах. Подтверждением тому служит п. 1.5 Устава адвокатской палаты Воронежской области, который гласит: «Настоящий Устав действует до утверждения в установленном порядке общего положения об организациях данного вида». Таким образом, мы полагаем, что адвокатская палата как орган адвокатского самоуправления в каждом субъекте Российской Федерации до принятия общего положения обязательно должна иметь учредительные документы, а именно устав, нормы которого не могут противоречить Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Гражданскому кодексу Российской Федерации <15>.

———————————

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Н.В. Лазаревой-Пацкой «Учредительные документы адвокатских палат: теоретико-правовые вопросы» включена в информационный банк согласно публикации — «Адвокатская практика», 2004, N 4.

 

<15> Лазарева-Пацкая Н.В. Учредительные документы адвокатских палат: теоретико-правовые вопросы // http://www.lawmix.ru.

 

В настоящее время ряд адвокатских палат действует на основании устава, другие — на основании общего положения, как бы то ни было, исходя из буквального толкования п. 2 комментируемой статьи, будем все-таки называть этот документ «общим положением».

Итак, в общем положении адвокатской палаты как документе, позволяющем идентифицировать юридическое лицо, должны отражаться следующие сведения:

1) наименование адвокатской палаты. Согласно ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименование адвокатского образования как некоммерческой организации должно содержать указание на характер деятельности такого юридического лица.

Наименование адвокатской палаты в обязательном порядке должно содержать указание на ее организационно-правовую форму (адвокатская палата) и субъект Российской Федерации, на территории которого она образована (например, Волгоградская область);

2) место нахождения адвокатской палаты. В соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации.

Любое юридическое лицо должно иметь юридический адрес, наличие которого необходимо для государственной регистрации юридического лица в целях его дальнейшей постановки на налоговый и другие виды учета, для обеспечения связи с органами власти и иными организациями, а также определения правил подсудности в случае возникновения судебных споров и т.д.;

3) органы адвокатской палаты.

В соответствии с п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

В составе адвокатской палаты имеются следующие органы управления:

— собрание (конференция) адвокатов — высший орган управления адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (собрание адвокатов — если численность адвокатской палаты менее 300 человек, конференция адвокатов — если численность адвокатской палаты превышает 300 человек);

— совет адвокатской палаты — коллегиальный исполнительный орган адвокатской палаты (ст. 31 Закона);

— президент адвокатской палаты — единоличный исполнительный орган адвокатской палаты (ст. 31 Закона), возглавляет адвокатскую палату субъекта Российской Федерации.

Кроме того, в составе адвокатской палаты действуют следующие комиссии:

— ревизионная комиссия — осуществляет контроль за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов (ст. 32 Закона);

— квалификационная комиссия — контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката (ст. 33 Закона);

4) предмет и цели деятельности адвокатской палаты. В соответствии с комментируемой статьей цели создания и деятельности адвокатской палаты следующие:

— обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи (адвокатская палата является профессиональным сообществом, и все ее члены — это юристы, имеющие высшее юридическое образование и получившие в установленном законом порядке статус адвоката, и следовательно, обладающие достаточным уровнем знаний и практическим опытом для предоставления качественных юридических услуг);

— доступность юридической помощи для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации (в частности, п. 1 ст. 24 комментируемого Закона прямо предусматривается, что в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации учреждает юридическую консультацию);

— организация юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно (ст. 26 настоящего Закона предусматриваются случаи оказания бесплатной юридической помощи; см. комментарий к вышеназванной статье);

— представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях (осуществляется адвокатской палатой в случае столкновения интересов адвоката с вышеназванными организациями, а также при необходимости защиты его нарушенных прав);

— контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката (например, сдача квалификационного экзамена на получение статуса адвоката в порядке, установленном ст. 10, 11 настоящего Закона, а также рассмотрение жалоб на действия и бездействие адвоката при нарушении им своих обязательств и норм профессиональной этики в порядке привлечения к дисциплинарной ответственности в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката).

4. Адвокатская палата образуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов.

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно ст. 30 комментируемого Закона высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является собрание адвокатов, а в случае, если численность адвокатской палаты превышает 300 человек, высшим органом адвокатской палаты является конференция адвокатов.

О собрании (конференции) адвокатов см. комментарий к ст. 30 настоящего Закона.

5. Адвокатская палата, как любое юридическое лицо, обязана иметь самостоятельный баланс, на котором числится ее имущество, счета в банках, печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатской палаты и указанием на соответствующий субъект Российской Федерации, на территории которого данная адвокатская палата образована.

Печать и штампы изготовляются по заказу соответствующих лиц в фирме, занимающейся оказанием подобных услуг, с приложением нотариально удостоверенных копий или оригиналов свидетельства о государственной регистрации юридического лица и свидетельства о постановке на налоговый учет по месту нахождения.

Изготовлением бланков юридического лица, как правило, занимаются работники юридического лица, ответственные за ведение его документации. Сам бланк утверждается руководителем юридического лица.

Необходимость наличия расчетного банковского счета адвокатской палаты обусловлена требованиями ст. 861 ГК РФ, согласно которой расчеты между юридическими лицами производятся в безналичном порядке.

Открытие расчетного счета в банке осуществляется учредителями юридического лица непосредственно после завершения процесса государственной регистрации юридического лица.

Во избежание штрафных санкций на основании п. 2 ст. 23 ч. 2 Налогового кодекса Российской Федерации в течение семи дней со дня открытия расчетного счета юридическому лицу необходимо уведомить налоговый орган сообщением об открытии счета.

6. Адвокаты не отвечают по обязательствам адвокатской платы, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов.

По общему правилу в соответствии со ст. 56 ГК РФ юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом.

Согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами юридического лица.

Специальными федеральными законами Российской Федерации, в том числе и Законом об адвокатуре, подобные случаи относительно ответственности учредителей адвокатской палаты по обязательствам учрежденного ими юридического лица не предусматриваются.

7. Адвокатская палата подлежит государственной регистрации на основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В соответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Данные государственной регистрации включаются в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 июня 2002 г. N 438.

Статья 13.1 Федерального закона «О некоммерческих организациях» также указывает, что некоммерческая организация (адвокатская палата) подлежит государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом установленного Законом о некоммерческих организациях порядка государственной регистрации некоммерческих организаций.

В соответствии с п. 4 ст. 13.1 Закона о некоммерческих организациях документы, необходимые для государственной регистрации некоммерческой организации, представляются в уполномоченный орган или его территориальный орган не позднее чем через три месяца со дня принятия решения о создании такой организации.

Для государственной регистрации некоммерческой организации, в частности адвокатской палаты, при ее создании в уполномоченный орган или его территориальный орган представляются следующие документы:

— заявление, подписанное уполномоченным лицом (далее — заявитель), с указанием его фамилии, имени, отчества, места жительства и контактных телефонов;

— общее положение о некоммерческой организации в трех экземплярах;

— решение о создании некоммерческой организации и об утверждении ее учредительных документов с указанием состава избранных (назначенных) органов в двух экземплярах;

— сведения об учредителях в двух экземплярах;

— документ об уплате государственной пошлины;

— сведения об адресе (о месте нахождения) постоянно действующего органа некоммерческой организации, по которому осуществляется связь с некоммерческой организацией.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц при их создании осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Согласно п. 2 ст. 13.1 Закона о некоммерческих организациях решение о государственной регистрации (об отказе в государственной регистрации) некоммерческой организации принимается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере регистрации некоммерческих организаций, или его территориальным органом.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» таким органом власти является Федеральная налоговая служба и ее территориальные подразделения.

Отказ в государственной регистрации юридического лица, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд (п. 1 ст. 51 ГК РФ).

8. В соответствии с п. 7.1 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокатская палата не подлежит реорганизации.

Реорганизация юридического лица представляет собой переход прав и обязанностей данного юридического лица в порядке правопреемства другому юридическому лицу.

Если в вышерассмотренных статьях реорганизация адвокатских образований законом разрешалась в ограниченном порядке (реорганизация в форме преобразования только для коллегий адвокатов и адвокатских бюро), то для адвокатской палаты реорганизация запрещена вовсе.

И хотя ст. 57 ГК РФ, регулирующей основные положения реорганизации юридических лиц, не предусматривается запрет реорганизации конкретных видов юридических лиц, специальным законом (Законом об адвокатуре) вводится подобный императивный запрет.

Подобная новелла законодателя относительно деятельности и существования адвокатской палаты прежде всего связана с профессиональным статусом ее учредителей (учредителями адвокатской палаты могут быть только адвокаты), а также с тем, что адвокатская палата по территориальному принципу объединяет всех адвокатов, состоящих в различных формах адвокатских образований, предусмотренных Законом, на территории одного конкретного субъекта Российской Федерации.

Именно поэтому реорганизация адвокатской палаты в другую организационно-правовую форму, а также и ее ликвидация могут внести дезорганизацию в ряды адвокатуры субъекта Российской Федерации, на территории которого она действует, так как функции по защите прав адвокатов, организации и координации работы адвокатов и ряд других, перечисленных в п. 4 настоящей статьи, не выполняет ни одно другое юридическое лицо.

9. Законом также запрещается ликвидация адвокатской палаты.

В соответствии со ст. 61 ГК РФ ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, а также по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Однако в связи с тем, что адвокатская палата создается для определенных обусловленных Законом целей (п. 4 комментируемой статьи) и объединяет всех адвокатов, состоящих в различных формах адвокатских образований, предусмотренных законом, на территории одного конкретного субъекта Российской Федерации ликвидация такой организации является неприемлемой и разрешается Законом только в одном случае — в случае появления в составе субъекта Российской Федерации нового административно-территориального образования, которому присваивается статус субъекта Федерации федеральным конституционным законом.

Кроме того, ст. 65 ГК РФ прямо указывается, что признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию, при этом п. 1 данной статьи устанавливается, что по решению суда юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, может быть признано несостоятельным (банкротом).

Так как специальным законом (Законом об адвокатуре) запрещается ликвидация юридического лица, следовательно, и ликвидация адвокатской палаты в случае признания ее банкротом, и осуществление процедуры банкротства в отношении адвокатской палаты невозможны.

10. Специфика адвокатской палаты заключается в том, что она может быть создана на территории только одного субъекта Российской Федерации в целях, предусмотренных п. 4 комментируемой статьи, для надлежащего обеспечения реализации функций адвокатуры на территории данного субъекта Федерации.

Распространение деятельности адвокатуры на территории других субъектов Российской Федерации посредством образования в данных субъектах РФ филиалов, представительств и других структурных подразделений, равно как и объединение адвокатских палат посредством создания межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат, Законом запрещается.

Таким образом, деятельность адвокатской палаты ограничена рамками одного административно-территориального образования (субъекта Российской Федерации).

Тем не менее это не означает, что адвокатским палатам запрещается участвовать в объединениях юридических лиц (ассоциациях и союзах).

В соответствии с п. 2 ст. 121 ГК РФ общественные и иные некоммерческие организации, в том числе учреждения, могут добровольно объединяться в ассоциации (союзы) этих организаций (например, некоммерческая организация «Ассоциация адвокатских палат Южного федерального округа»).

Ассоциация (союз) некоммерческих организаций является некоммерческой организацией и действует на основании устава и учредительного договора.

Члены ассоциации (союза) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица.

Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов. Члены ассоциации (союза) несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и в порядке, предусмотренных учредительными документами ассоциации.

Подобные ассоциации или союзы адвокатских палат создаются для различных целей, например, координация деятельности членов ассоциации по оказанию юридической помощи гражданам и организациям на территории определенных субъектов Российской Федерации, а также представление и защита их коллективных интересов во взаимоотношениях с органами власти и управления в ряде субъектов Российской Федерации и другие.

Для реализации своих целей ассоциация (союз) может осуществлять следующие виды деятельности:

— представление и защита коллективных интересов членов ассоциации в их взаимоотношениях с органами власти и управления субъектов Российской Федерации;

— координация деятельности членов ассоциации по оказанию юридической помощи гражданам и организациям на территории субъектов Российской Федерации, в том числе при осуществлении защиты граждан по требованиям органов предварительного следствия и суда;

— организация обучения и повышения квалификации адвокатов, являющихся членами адвокатских палат субъектов Российской Федерации (участников ассоциации);

— оказание методической помощи членам ассоциации, а также организация обмена опытом между ними путем проведения конференций, совещаний, семинаров и тому подобное;

— организация решения других задач, требующих коллективных усилий членов ассоциации.

11. Решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.

Данное правило вытекает из содержания подп. 4 п. 1 ст. 7 комментируемого Закона, в соответствии с которым адвокат обязан исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции.

Кроме того, согласно подп. 5 п. 2 ст. 7 Закона об адвокатуре к обязанностям адвоката относится ежемесячное отчисление за счет получаемого вознаграждения средств на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации.

12. Существуют следующие ограничения компетенции адвокатской палаты как некоммерческой организации:

1) запрет на осуществление адвокатской деятельности от своего имени — обусловлен специальными функциями адвокатской палаты, а также целями, ради которых она создана (п. 4 комментируемой статьи), к которым не относится осуществление адвокатской деятельности. Адвокатская палата призвана осуществлять координацию деятельности адвокатов, обеспечивать их организационное единство посредством их объединения в предусмотренные Законом формы адвокатского образования, обеспечивать надлежащее оказание юридической помощи, в том числе и бесплатной. Хотя все ее члены и учредители являются адвокатами, заниматься адвокатской деятельностью от своего имени адвокатская палата не имеет права, так как Законом такая возможность предоставляется адвокатским образованиям, к которым относится адвокатский кабинет, адвокатское бюро, коллегия адвокатов и юридическая консультация;

2) запрет на осуществление предпринимательской деятельности — в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации, к которым также относится и адвокатская палата, что прямо следует из п. 1 настоящей статьи, могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Цели создания адвокатской палаты приведены в п. 4 комментируемой статьи, и законодателем установлено, что для их достижения нет необходимости заниматься предпринимательской деятельностью.

Таким образом, вновь Законом об адвокатуре (специальные нормы) наряду с установлением запрета на реорганизацию, ликвидацию и осуществление деятельности на всей территории Российской Федерации одним юридическим лицом предусматриваются иные правила, чем те, которые устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации (общие нормы).

 

Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов

 

Комментарий к статье 30

 

1. В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно п. 1 комментируемой статьи собрание (или конференция) адвокатов представляет собой высший орган управления адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации.

При этом высшим органом управления адвокатской палаты является собрание адвокатов, если численность адвокатов адвокатской палаты менее 300 адвокатов, если же количество адвокатов адвокатской палаты превышает указанную цифру, высшим органом управления является конференция адвокатов.

Комментируемым Законом устанавливается, что собрание (конференция) адвокатов созывается не реже одного раза в год и является правомочным, если в нем участвуют не менее двух третей членов адвокатской палаты (если высший орган управления адвокатской палаты — собрание адвокатов) или делегатов конференции (если высший орган управления адвокатской палаты — конференция адвокатов).

Собрание (конференция) созывается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Пунктом 4 ст. 31 комментируемого Закона предусматривается возможность внеочередного созыва собрания (конференции) адвокатов в случае неудовлетворительной работы совета адвокатской палаты по инициативе:

— не менее половины членов адвокатской палаты;

— территориального органа юстиции;

— Совета Федеральной палаты адвокатов.

Подробнее о деятельности совета адвокатской палаты см. комментарий к ст. 31 настоящего Закона.

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет компетенцию собрания (конференции) адвокатов как высшего органа управления адвокатской палаты.

Условно объединим перечисленные в комментируемой статье полномочия в следующие группы по сферам деятельности:

1) в сфере управления:

а) формирование совета адвокатской палаты (см. комментарий к ст. 31 Закона);

б) избрание членов ревизионной комиссии;

в) избрание членов квалификационной комиссии;

г) избрание представителя (представителей) на Всероссийский съезд адвокатов;

2) в финансовой сфере:

а) определение размера обязательных отчислений адвокатов (членских взносов) на общие нужды адвокатской палаты;

б) утверждение сметы расходов на содержание адвокатской палаты и утверждение отчета об исполнении данной сметы;

в) утверждение отчета ревизионной комиссии и результатов проверки финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты;

г) утверждение иных финансовых отчетов;

д) создание целевых фондов адвокатской палаты;

3) организационные вопросы:

а) установление мер поощрения и ответственности адвокатов в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката (о привлечении адвоката к ответственности см. комментарий к ст. 7 Закона об адвокатуре; мерами поощрения могут выступать объявление благодарности, выдача премии, награждение ценным подарком или почетной грамотой и т.д.);

б) утверждение регламента (порядка ведения заседаний) Федеральной палаты адвокатов;

в) определение места нахождения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Данный перечень полномочий собрания (конференции) адвокатов, входящих в компетенцию высшего органа управления адвокатской палаты, не является исчерпывающим, так как Законом прямо указано, что к компетенции собрания (конференции) адвокатов относится принятие иных решений в соответствии с Законом об адвокатуре, которые находят свое отражение в учредительных документах адвокатской палаты.

3. Как было указано выше, собрание (конференция) адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух третей членов адвокатской палаты (делегатов конференции).

Для того чтобы решение собрания (конференции адвокатов) приобрело юридическую силу, за него должны проголосовать, причем количество голосов должно распределиться за принятие решения простым большинством голосов от числа адвокатов, присутствующих на заседании собрания (конференции) адвокатов.

Простое большинство голосов подразумевает, что с принятым решением должны согласиться не менее чем 50% голосов плюс один голос.

Решение собрания (конференции) адвокатской палаты может быть пересмотрено только собранием (конференцией) адвокатской палаты ввиду исключительной компетенции данного органа управления адвокатской палаты.

Как правило, решения собрания (конференции) адвокатов подлежат обязательному опубликованию в печатном периодическом издании, выпускаемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

Решения собрания (конференции), затрагивающие права и интересы адвокатов и других граждан, могут быть обжалованы в суд.

 

Статья 31. Совет адвокатской палаты

 

Комментарий к статье 31

 

1. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации представляет собой юридическое лицо, а именно негосударственную некоммерческую организацию, основанную на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации (п. 1 ст. 29 комментируемого Закона).

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Органы управления адвокатской палаты можно определить следующим образом:

1) собрание (конференция) адвокатов — высший орган управления адвокатской палаты (см. комментарий к ст. 30 настоящего Закона);

2) совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации — коллегиальный исполнительный орган адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

3) президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации — единоличный исполнительный орган адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

2. Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, выполняющий функции коллегиального исполнительного органа адвокатской палаты, избирается собранием (конференцией) адвокатов в количестве не более 15 человек из состава членов адвокатской палаты.

Таким образом, членами совета адвокатской палаты могут быть только адвокаты. Число членов совета определяется собранием (конференцией), но не может быть более 15 человек.

Один раз в два года в совете адвокатской палаты осуществляется обновление состава (ротация) на одну треть.

Вопросы обновления состава (ротации) совета адвокатской палаты относятся к ведению собрания (конференции) адвокатов.

Обновление состава совета адвокатской палаты может проходить не только в виде смены членов совета адвокатской палаты, но также и посредством проведения довыборов членов совета адвокатской палаты по решению собрания (конференции) адвокатов. Например, если число членов совета адвокатской палаты составляло 10 человек и собранием (конференцией) адвокатов было принято решение об увеличении численности совета адвокатской палаты до 15 человек, обновление состава совета адвокатской палаты осуществляется посредством довыборов.

Причем и в случае избрания совета адвокатской палаты, и в случае обновления его состава члены собрания (конференции) адвокатов голосуют тайно, победители определяются простым большинством голосов (50% голосов плюс один голос).

Кандидатуры членов совета адвокатской палаты на выбытие из его состава, а также кандидатуры адвокатов на замещение вакантных должностей в совете адвокатской палаты утверждаются собранием (конференцией) адвокатов по представлению президента адвокатской палаты.

Компетенция совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации детально рассматривается в п. 3 комментируемой статьи.

Объединим вышеназванные полномочия следующим образом:

1) формирование органов управления адвокатской палаты (избрание президента адвокатской палаты и вице-президентов адвокатской палаты, избрание делегатов на конференцию адвокатов);

2) обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной, ее доступности для населения на всей территории субъекта Российской Федерации (учреждение юридических консультаций, организация оказания юридической помощи адвокатами в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, определение порядка оплаты труда адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь);

3) представление и защита интересов адвокатов при взаимодействии с органами власти и различными организациями;

4) содействие профессиональному развитию адвокатов (организация курсов повышения квалификации адвокатов и стажеров адвокатов, издание методических пособий, внутриорганизационных печатных изданий);

5) организация финансовой деятельности адвокатской палаты (распоряжение имуществом адвокатской палаты в соответствии с утвержденной собранием адвокатов сметой, определение расходов адвокатской палаты, а также размера вознаграждений должностных лиц адвокатской палаты);

6) организационные вопросы (организация заседаний собрания (конференции) адвокатов, утверждение регламентов совета адвокатской палаты и ревизионной комиссии, утверждение штатного расписания, ведение реестров адвокатских образований и их филиалов на территории субъекта Российской Федерации);

7) обеспечение соответствия деятельности адвоката Кодексу профессиональной этики адвоката (разъяснение адвокатам альтернатив их поведения в сложных ситуациях, касающихся соблюдения этических норм, определение ответственности адвоката за осуществленное им нарушение правил Кодекса профессиональной этики адвоката по результатам рассмотрения его дела в рамках дисциплинарного производства квалификационной комиссией).

3. Заседания совета адвокатской палаты могут быть очередными и внеочередными, проводятся не реже одного раза в месяц и считаются правомочными, если в работе совета принимают участие не менее двух третей членов совета.

Решения совета принимаются простым большинством голосов (50% голосов плюс один голос) и являются обязательными для всех членов адвокатской палаты.

Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в своей деятельности подотчетен высшему органу управления адвокатской палаты — собранию (конференции) адвокатов.

В случае нарушения советом адвокатской палаты требований Федерального закона об адвокатуре его полномочия могут быть досрочно прекращены на основании решения собрания (конференции) адвокатов, которое созывается по требованию:

1) не менее половины членов адвокатской палаты. Требования членов адвокатской палаты о созыве внеочередного собрания (конференции) адвокатов для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты должны быть выражены в решениях собраний адвокатов, являющихся членами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

2) территориального органа юстиции. Требование территориального органа юстиции о созыве внеочередного собрания (конференции) адвокатов для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты должно быть выражено в письменном обращении руководителя территориального органа юстиции либо его заместителя к совету адвокатской палаты с указанием, в чем именно заключалось неисполнение советом адвокатской палаты требований закона.

В Законе не содержится указаний о порядке созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов в случае отказа совета выполнить требование о его созыве. Очевидно, что члены адвокатской палаты, равно как и территориальный орган юстиции, сами могут в этом случае созвать собрание (конференцию) адвокатов;

3) Совета Федеральной палаты адвокатов. Последнему пункту в комментируемой статье уделяется особое внимание, так как, помимо требований исполнения федерального законодательства, на деятельность совета адвокатской палаты также распространяются указания Федеральной палаты адвокатов.

В частности, внеочередное заседание собрания (конференции) адвокатов о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты по решению Совета Федеральной палаты адвокатов созывается в случае неуплаты обязательных отчислений на общие нужды Федеральной палаты адвокатов.

К такому решению Совета Федеральной палаты адвокатов Законом предъявляются отдельные требования (указание на основания созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов, время и место проведения собрания (конференции) адвокатов, норма представительства и порядок избрания делегатов на конференцию).

4. Президент адвокатской палаты, осуществляющий функции единоличного исполнительного органа адвокатской палаты, избирается советом адвокатской палаты из числа членов данного совета сроком на четыре года.

Президент адвокатской палаты в установленном порядке имеет статус адвоката и право осуществления адвокатской деятельности.

У президента адвокатской палаты может быть один или несколько вице-президентов, которые также избираются советом адвокатской палаты по представлению президента адвокатской палаты. Срок занятия должности вице-президента ограничивается Законом как два года, хотя сам президент адвокатской палаты, как было сказано выше, избирается на четыре года (таким образом, и в данных должностях наблюдается своеобразная ротация по аналогии с обновлением совета адвокатской палаты).

Одно и то же лицо не может занимать пост президента адвокатской палаты более двух сроков подряд.

Таким образом, вышеописанные процедуры формирования органов управления адвокатской палаты достаточно ярко свидетельствуют о демократических принципах существования и организации деятельности адвокатской палаты (выборность исполнительных органов управления, ротация совета адвокатской палаты, сроки исполнения президентских полномочий).

Кроме того, в структуре органов управления адвокатской палаты наблюдается специфичная черта, характерная только для данного юридического лица: членами органов управления могут быть только адвокаты, что особенно подчеркивает, что адвокатура осуществляет свою деятельность на основе принципов корпоративности и самоорганизации (о принципах адвокатуры см. комментарий к ст. 3 настоящего Закона).

5. Полномочия президента адвокатской палаты можно определить как представительские и организационные.

В частности, президент адвокатской палаты представляет адвокатскую палату во взаимоотношениях со всеми иными организациями, органами власти и физическими лицами.

К организационным функциям президента адвокатской палаты следует отнести следующие:

1) выдача доверенностей и заключение сделок от имени адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

2) распоряжение имуществом адвокатской палаты по решению совета адвокатской палаты в соответствии с его назначением и утвержденной сметой;

3) прием на работу и увольнение работников аппарата адвокатской палаты;

4) созыв заседаний совета адвокатской палаты и обеспечение исполнений принимаемых советом адвокатской палаты решений, а также решений собрания (конференции) адвокатов;

5) возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвоката в порядке, установленном Кодексом профессиональной этики адвоката.

Кроме того, президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации также является председателем квалификационной комиссии при возглавляемой им адвокатской палате.

6. Так как президент адвокатской палаты, вице-президенты и члены совета адвокатской палаты являются адвокатами, они вправе заниматься адвокатской деятельностью, совмещая ее с работой в органах управления адвокатской палаты и получая за нее установленное внутриорганизационными документами вознаграждение.

Таким образом, работа по управлению адвокатской палатой осуществляется не на общественных началах, а подлежит оплате непосредственно из средств адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

В соответствии с действующим законодательством собрание (конференция) адвокатов свободно в выборе формы вознаграждения членам совета адвокатской палаты (ежемесячное фиксированное вознаграждение, премии, компенсация потерь, вызванных отвлечением от адвокатской деятельности, и др.).

7. В соответствии с п. 10 ст. 29 комментируемого Закона адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Те же требования распространяются и на органы управления адвокатской палаты в соответствии с требованиями п. 9 комментируемой статьи.

 

Статья 32. Ревизионная комиссия

 

Комментарий к статье 32

 

1. Ревизионная комиссия адвокатской палаты представляет собой особое организационное и структурное подразделение в органах управления адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Основное назначение ревизионной комиссии — это осуществление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов.

Ревизионная комиссия формируется на выборных началах посредством избрания ее членов из числа адвокатов, сведения о которых внесены в реестр адвокатов соответствующего субъекта Российской Федерации (региональный реестр).

Формирование ревизионной комиссии относится к исключительной компетенции высшего органа управления адвокатской палаты (собрания (конференции) адвокатов).

Обратим внимание на состав ревизионной комиссии.

В подп. 2 п. 2 ст. 30 комментируемого Закона указывается, что к компетенции собрания (конференции) адвокатов относится избрание членов ревизионной комиссии и избрание членов квалификационной комиссии из числа адвокатов.

В комментируемой статье указывается только на «адвокатов, сведения о которых внесены в региональный реестр соответствующего субъекта Российской Федерации».

Чем вызвано подобное несоответствие статей относительно состава ревизионной комиссии адвокатской палаты, остается загадкой (видимо, это упущение со стороны законодателя), тем не менее наиболее логичным представляется содержание подп. 2 п. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре, так как организация контроля за финансово-хозяйственной деятельностью юридического лица и его органов может потребовать наличия специальных познаний, которыми не всегда могут обладать адвокаты, поэтому привлечение специалистов (экономистов, бухгалтеров, аудиторов и др.) в данной сфере ситуации является вполне закономерным и распространенным явлением.

Так как формирование ревизионной комиссии относится к исключительной компетенции собрания (конференции) адвокатов, то и отчитывается ревизионная комиссия о проделанной работе и ее результатах перед высшим органом управления адвокатской палаты (собранием (конференцией) адвокатов).

Кроме того, следует обратить внимание, что Законом не устанавливается какой-либо срок, на который избирается ревизионная комиссия, из чего можно сделать вывод, что новые выборы членов ревизионной комиссии могут осуществляться по решению собрания (конференции) адвокатов. Выборы членов ревизионной комиссии могут осуществляться в отношении всего ее состава или какой-то ее части.

2. Осуществление ревизионной деятельности подразумевает организацию проверок и контроля финансово-хозяйственной деятельности организации, и, следовательно, члены такой комиссии, осуществляющей контроль и проверки, не должны быть зависимыми от других органов управления организации (их работа в ревизионной комиссии подлежит обязательной оплате), а решения ревизионной комиссии должны быть независимыми (поэтому в составе ревизионной комиссии не могут состоять адвокаты, являющиеся членами совета адвокатской палаты, а также занимать иную выборную должность в органах управления адвокатской палаты субъекта Российской Федерации).

3. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов фактически означает, что ревизионная комиссия проверяет соответствие расходов адвокатской палаты по следующим статьям:

1) финансовое содержание аппарата совета адвокатской палаты;

2) финансовое обеспечение деятельности юридических консультаций (выплата дополнительных вознаграждений адвокатам, работающим в юридических консультациях);

3) выплата вознаграждений членам совета адвокатской палаты, членам ревизионной и квалификационной комиссий;

4) выплата дополнительных вознаграждений адвокатам, осуществляющим в случаях, предусмотренных законом, юридическую помощь бесплатно (согласно ст. 26 комментируемого Закона), а также по назначению (в случае участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда);

5) другие расходы, производимые адвокатской палатой субъекта Российской Федерации и ее органами.

 

Статья 33. Квалификационная комиссия

 

Комментарий к статье 33

 

1. Квалификационная комиссия адвокатской палаты представляет собой особое организационное и структурное подразделение в органах управления адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

К компетенции квалификационной комиссии относятся два основных полномочия:

1) осуществление приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на получение статуса адвоката в установленном законом порядке;

2) рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов в рамках действующего Кодекса профессиональной этики адвоката.

2. Квалификационная комиссия не является выборным органом или структурным подразделением адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в отличие от рассмотренных выше органов управления и структурных подразделений адвокатской палаты.

Квалификационная комиссия формируется на срок два года по закрепленным в комментируемой статье нормам представительства, перечень которых является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Квалификационная комиссия состоит из тринадцати человек.

Нормы представительства при формировании квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации следующие:

1) от адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации — семь адвокатов, имеющих стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет. В обязательном порядке в число вышеназванных семи адвокатов входит президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, который также является председателем квалификационной комиссии;

2) от территориального органа юстиции (территориального органа федерального органа исполнительной власти в области юстиции), в ведении которого находится ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации (регионального реестра), — два представителя;

3) от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации — два представителя, порядок избрания которых устанавливается соответствующим субъектом Российской Федерации. Законом прямо закрепляется, что представителями вышеобозначенного органа власти не могут быть депутаты, а также государственные и муниципальные служащие;

4) от Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономного округа — один судья;

5) от арбитражного суда субъекта Российской Федерации — один судья.

Таким образом, в состав квалификационной комиссии входят практикующие юристы, имеющие достаточно большой стаж по юридической специальности (для адвокатов — семь лет, для судьи арбитражного суда — не менее пяти лет, для иных судей применительно к данной статье — не менее семи лет).

Однако, помимо практикующих юристов, в состав квалификационной комиссии также входят представители тех организаций, с которыми адвокатская палата непосредственно соприкасается при осуществлении своей деятельности.

В частности, по представлению законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляется создание юридических консультаций в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации (подробнее о юридической консультации см. комментарий к ст. 24 настоящего Закона).

Территориальный орган юстиции (или территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции) ведет реестр адвокатов соответствующего субъекта Российской Федерации, и его представительство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации также считается необходимым.

3. Квалификационная комиссия считается сформированной и соответственно правомочной для принятия решений при наличии в ее составе не менее двух третей от числа членов квалификационной комиссии.

Заседание квалификационной комиссии также считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей членов квалификационной комиссии.

Заседания квалификационной комиссии созываются председателем квалификационной комиссии (президентом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации) по мере необходимости, но не менее четырех раз в год. По сути, заседания квалификационной комиссии, например, для проведения квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката созываются по определенным, заранее установленным датам, предполагается, что по мере необходимости созываются заседания квалификационной комиссии по незапланированным вопросам (например, для рассмотрения жалобы доверителя на действия адвоката и т.д.).

4. Решения, принятые квалификационной комиссией, оформляются протоколом, который подписывается председателем квалификационной комиссии, секретарем квалификационной комиссии и скрепляется печатью адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Относительно результатов проведения квалификационных экзаменов на присвоение статуса адвоката решение квалификационной комиссии принимается на основе не тайного, а открытого голосования, с обсуждением вопросов повестки дня, и вполне закономерным является тот факт, что мнения членов квалификационной комиссии не всегда могут совпадать. Именно поэтому для всестороннего и полного рассмотрения вопросов квалификационной комиссии Законом предусматривается возможность представления особого мнения члена квалификационной комиссии, отличного от решения, принятого большинством голосов присутствующих на заседании членов квалификационной комиссии, которое оформляется в письменной форме и приобщается к протоколу квалификационной комиссии, составляя с ним единое целое.

Решения квалификационной комиссии по вопросу о приеме квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, принимаются простым большинством голосов членов квалификационной комиссии, участвующих в ее заседании (50% голосов плюс один голос), путем голосования именными бюллетенями.

Форма именного бюллетеня утверждается Советом Федеральной палаты адвокатов.

Помимо особого мнения члена квалификационной комиссии, если таковое имеется, к протоколу также прилагается бюллетени для голосования и тексты письменных ответов на вопросы или тесты лиц, претендующих на получение статуса адвоката. Вышеназванные документы хранятся в документации адвокатской палаты как бланки строгой отчетности в течение трех лет (общий срок исковой давности, установленный ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение которого решение квалификационной комиссии адвокатской палаты может быть обжаловано претендентом на получение статуса адвоката в судебном порядке).

Решение квалификационной комиссии объявляется претенденту немедленно после голосования, т.е. претендент на получение статуса адвоката узнает о решении квалификационной комиссии непосредственно в день проведения квалификационного экзамена (о проведении квалификационного экзамена и процедуре допуска к такому экзамену лиц, желающих в установленном законом порядке получить статус адвоката, см. комментарии к ст. 10, 11 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

5. К компетенции квалификационной комиссии, помимо проведения квалификационного экзамена на получение статуса адвоката, также относится рассмотрение жалоб доверителей адвоката на действия (бездействие) адвоката при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязательств согласно заключенному соглашению об оказании юридической помощи.

При этом Законом устанавливается, что по рассмотрении жалобы квалификационная комиссия дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей, а установление ответственности адвоката за нарушение этических норм Кодекса профессиональной этики адвоката относится к компетенции совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Так, в соответствии со ст. 22 Кодекса профессиональной этики адвоката дисциплинарное производство включает следующие стадии:

1) разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

2) разбирательство в совете адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Дисциплинарное производство осуществляется только квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат на момент возбуждения такого производства.

6. Согласно ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответственно квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты, заседания которых проводятся в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными Кодексом профессиональной этики адвоката и Законом об адвокатуре.

Адвокат и лицо, подавшее жалобу на действия (бездействие) адвоката, имеют право на объективное и справедливое рассмотрение жалобы с возможностью участия своего представителя (адвоката) для представления стороны по делу в рамках дисциплинарного производства.

В соответствии с п. 3 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката дисциплинарное производство должно обеспечить своевременное, объективное и справедливое рассмотрение жалоб, представлений, сообщений в отношении адвоката, их разрешение в соответствии с законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката, а также исполнение принятого решения.

При осуществлении дисциплинарного производства принимаются меры для охраны сведений, составляющих тайну личной жизни лиц, обратившихся с жалобой, коммерческую и адвокатскую тайны, а также меры для достижения примирения между адвокатом и заявителем.

Согласно ст. 21 Кодекса профессиональной этики адвоката президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, одновременно являющийся председателем квалификационной комиссии, по поступлении документов, предусмотренных п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката (жалоба, представление вице-президента адвокатской палаты, представление органа государственной власти, уполномоченного в области адвокатуры, сообщение судьи), возбуждает дисциплинарное производство не позднее десяти дней со дня их получения. Участники дисциплинарного производства заблаговременно извещаются о месте и времени рассмотрения дисциплинарного дела квалификационной комиссией, им предоставляется возможность ознакомления со всеми материалами дисциплинарного производства.

В соответствии со ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.

Перед началом разбирательства все члены квалификационной комиссии предупреждаются о недопустимости разглашения и об охране ставших известными в ходе разбирательства сведений, составляющих тайну личной жизни участников дисциплинарного производства, а также коммерческую, адвокатскую и иную тайны.

Квалификационная комиссия должна дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, а также их устных объяснений.

Копии письменных доказательств или документов, которые участники намерены представить в комиссию, должны быть переданы ее секретарю не позднее двух суток до начала заседания. Квалификационная комиссия может принять от участников дисциплинарного производства к рассмотрению дополнительные материалы непосредственно в процессе разбирательства, если они не могли быть представлены заранее. В этом случае комиссия по ходатайству участников дисциплинарного производства может отложить разбирательство для ознакомления с вновь представленными материалами.

Неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не является основанием для отложения разбирательства. В этом случае квалификационная комиссия рассматривает дело по существу по имеющимся материалам и выслушивает тех участников производства, которые явились на заседание комиссии. По просьбе участников дисциплинарного производства комиссия вправе запросить дополнительные сведения и документы, на которые участники ссылаются в подтверждение своих доводов.

Разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и тех оснований, которые изложены в жалобе, представлении, сообщении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, сообщения не допускается.

Разбирательство во всех случаях осуществляется в закрытом заседании квалификационной комиссии в связи с необходимостью сохранения адвокатской тайны и иных сведений, охраняемых законом.

Порядок разбирательства определяется квалификационной комиссией и доводится до сведения участников дисциплинарного производства.

Заседание квалификационной комиссии ведет ее председатель (президент адвокатской палаты) или назначенный им заместитель из числа членов комиссии, который обеспечивает порядок в ходе ее заседания.

Заседание квалификационной комиссии фиксируется протоколом, в котором отражаются все существенные стороны разбирательства, а также формулировка заключения. Протокол ведется одним из членов комиссии, назначенным ее председателем или его заместителем, и подписывается председателем и секретарем комиссии непосредственно после вынесения заключения и перед его оглашением. В случаях, признаваемых комиссией необходимыми, может вестись звукозапись, прилагаемая к протоколу.

По существу разбирательства комиссия принимает заключение путем голосования именными бюллетенями, форма которых утверждается советом. Формулировки по вопросам для голосования предлагаются председателем комиссии или назначенным им заместителем. Именные бюллетени для голосования членов комиссии приобщаются к протоколу и являются его неотъемлемой частью.

Решение квалификационной комиссии по результатам рассмотрения принимается простым большинством голосов (50% голосов плюс один голос) с возможностью представления особого мнения члена квалификационной комиссии, отличного от решения, принятого большинством голосов присутствующих на заседании членов квалификационной комиссии, которое оформляется в письменной форме и приобщается к протоколу квалификационной комиссии, составляя с ним единое целое.

По результатам разбирательства квалификационная комиссия вправе вынести следующие заключения:

1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, либо о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей перед доверителем, либо о неисполнении решений органов